Breve comentario realizado sin necesidad pero con urgencia.
Según informaciones periodísticas, el Jefe de Gobierno de la Ciudad “dictó un Decreto de Necesidad y Urgencia, que tipifica como un delito contravencional el bloqueo a la distribución de diarios y revistas en Buenos Aires” (ver La Nación).
Sin llegar a analizar el fondo de la cuestión, ni la redacción de los tipos contravencionales creados por la norma (por ejemplo el artículo 119 ter pena a quién “hostigue” a directivos, gerentes, trabajadores, periodistas distribuidores de medios de prensa o de comunicación masiva; una interpretación extensa del término “hostigar” puede representar, casi, una inmunidad de crítica a los medios de prensa que flaco favor le haría a la libertad de expresión), el DNU Nº 2/2011 aparece con una debilidad legal tan importante que pone seriamente en cuestión su constitucionalidad.
Pero primero los alcances de estos comentarios: no se referirán a la temática libertad de prensa y expresión ni al derecho a la protesta; no analizarán el conflicto suscitado por el bloqueo a la distribución de los diarios Clarín/ La Nación por la protesta de sus trabajadores ni la libertad sindical en dichos medios de prensa. Quien quiera leer algo sobre estas cuestiones recomiendo que visite estos lugares: seminario gargarella o saberderecho. Tampoco explorará lo discutible que resulta afirmar que existen razones de necesidad y urgencia que deban ser abordadas por herramientas penales o contravencionales y que, además, las mismas no puedan esperar al funcionamiento del órgano legislativo.
El de legalidad es un caro principio tomado y potenciado por el constitucionalismo y se instituye como una de las máximas garantías de la libertad. El artículo 18 de la Constitución nacional refleja este principio en materia penal, estableciendo que la calificación de algunos hechos como delitos y las penas que les corresponden deben establecerse por ley formal. Tan fuerte resulta este principio que la materia penal es una de las expresamente vedadas para el dictado de DNU a nivel nacional (art. 99 inc. 3 CN).
La Ciudad, como no podía ser de otra manera, recoge en su Constitución el principio de legalidad (art. 13 inc. 3). El Código Contravencional citadino lo especifica en su artículo 4º, estableciendo que “ningún proceso contravencional puede ser iniciado sin imputación de acciones u omisiones tipificadas por Ley dictada con anterioridad al hecho e interpretada en forma estricta”. Está claro que se refiere a la Ley en sentido formal y material, como norma legislativa emanada del órgano legislativo en función legislativa.
Sólo bajo estos condicionantes debe ser interpretado el artículo 103 de la Constitución de la Ciudad que regula el dictado de decretos por razones de necesidad y urgencia. Si bien el mismo no enumera a la temática contravencional como una materia directamente excluida de la posibilidad de su tratamiento por medio de DNU (cuestión que sí efectúa con las materias procesal penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos) esta prohibición surge como una directa derivación del principio de legalidad mencionado. Por si alguna duda queda, la cláusula transitoria primera, en sintonía con esta lógica, señala que “El Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en ningún caso podrá emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios y, en dicho supuesto, que no se trate de normas que regulen materias tributarias, contravencionales, electorales y del régimen de los partidos políticos. Dichas normas deberán ser ratificadas oportunamente por el órgano legislativo de la Ciudad de Buenos Aires”.
Resumiendo: la posibilidad de crear tipos contravencionales es exclusiva y excluyente de la Legislatura de la Ciudad aún frente a la pretendida existencia de razones de necesidad y urgencia argumentada por el Poder Ejecutivo y de circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en ésta Constitución para la sanción de las leyes.
2 comentarios:
Es constitucional gobernar por DNU?
En este sentido de ideas, es importante mencionar que el criterio del ejercicio del Gobierno, o de Gobernar por medio de DNU, no solo es una costumbre ejercida por el jefe de Gobierno Porteño, sino, que en estos últimos años el Poder Ejecutivo Nacional, hizo excesivo uso de tal atribución,
Si bien es cierto que Nuestro sistema constitucional, “Representativo”(en ese sentido) ha sufrido graves embates con estas decisiones casi unilaterales por parte del Poder Ejecutivo en otros Gobiernos de forma mas frecuente que en este. No es causa justificable, tal operatoria por parte del Ejecutivo. Ahora bien, si se recuerdan los antecedentes del Kirchnerismo, resumiendo ahora en Cristina Fernandez, como jefa del Ejecutivo la practica, es mas que habitual. No es menester desde ningun punto de vista con esta opinión justificar el proceder desacertado del Jefe de Gobierno, pero si es importante, si se quiere, medir con la misma dureza las acciones análogas anticonstitucionales que esta “mala costumbre” o “atajo “ejecutivo” genera en la legalidad de la norma a crear,
ya que si remitimos a la memoria encontramos que no hace poco la Presidente, intento por decreto ampliar el numero de directores por parte del estado en las empresas con participación accionaria por parte del estado(herencia de las antiguas AFJP hoy en manos del ANSES)ya que en los últimos días se llego a un acuerdo, evitando así otro avasallamiento al sistema de creación promulgación y sanción de una norma.
Haciendo memoria, la Sra presidente, emitió mas de una docena de DNU, para así poder evitar el debido debate parlamentario, y como si esto fuera poco, la comisión bicameral encargada de la revisión y tratamiento de los DNU, no se reúne ni trata estos decretos por estar conformada por ambas cámaras en igualdad de diputados oficialistas y opositores.
Fuentes periodísticas(ver La Nación) informan que desde Agosto de 2007 la comisión no se reúne y esta situación se empeoro mas desde diciembre de 2009 con el cambio de la conformación del Congreso.
En este sentido toda vez que se intente una discrecionalidad por parte del Ejecutivo se debe al menos tachar con el mote de inaceptable, ya que no conforma un aporte a la democracia ni a las instituciones de Gobierno.
De tal manera cabe recordar que en Septiembre de 2008 la Presidente firmo un decreto para la ampliación del presupuesto en $36.000 millones, así también, en diciembre de 2009, firmo un DNU, para el pago de la deuda externa por $4.000 millones, el mismo fue derogado y reemplazado por otro de igual tenor, en breve.
Resultantes de esta conducta anómala, es tener en cuenta que la norma constitucional, menciona en su Art. 99, Inc.3º “...El poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo...”
No obstante cabe mencionar que estas normas o DNU, carecen desde su génesis, de toda legalidad y constitucionalidad,
Esta posición de ejercer funciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo, lesiona y altera el sistema de la división de poderes y el sistema democrático, en su totalidad.
Fernando Acevedo
UNLAM
En general puedo coincidir con muchas de tus afirmaciones y con la idea general de tu escrito. No olvidés que exclusivamente comenté el caso del DNU en la Ciudad y no los otros supuestos.
Igualmente me parece que resulta necesario matizar algunas de tus afirmaciones. Una cosa es señalar que, en virtud de la genérica prohibición de dictar disposiciones de carácter legislativo que pesa sobre el PE, los DNU se presumen inconstitucionales (Argibay dixit en Massa???), debiendo ser desvirtuada esta afirmación por quien lo dictó y otra muy diferente es señalar que "carecen desde su génesis, de toda legalidad y constitucionalidad" como vos afirmás. En determinados supuestos (seguramente contados) esta facultad excepcional podría soportar con éxito un examen riguroso de control de constitucionalidad venciendo, incluso, la presunción señalada.
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