La igualdad real de oportunidades y la posibilidad de utilizar “el
argumento presupuestario” en los litigios judiciales relacionados
con el efectivo goce de derechos sociales
A.B.B., C.R. y M.D.T.
I. Introducción
II. La igualdad real de oportunidades en la Constitución argentina
III. El costo de los derechos. El costo de la igualdad
IV. Cuestión presupuestaria y derechos sociales
V. La evaluación del presupuesto a través de la utilización de
estándares en materia de DESC
VI. Bibliografía
I. Introducción
El objetivo del trabajo será demostrar que el ideal de igualdad real
de oportunidades que se desprende de la Constitución argentina, es
un principio rector que debe guiar el proyecto, sanción y ejecución
de la Ley de Presupuesto. Como contrapartida, la violación de este
principio puede ser utilizada como argumentación para cuestionar
políticas públicas que omitan, protejan de forma deficiente o
violen determinados derechos1.
En algún punto, hablar de igualdad real de oportunidades es hablar
de efectivo goce de los derechos – todos los derechos,
principalmente los sociales- y, concomitantemente, de recursos para
garantizar ese goce. Ahora bien, ¿qué parámetros pueden utilizarse
para evaluar si un presupuesto que distribuye recursos honra el ideal
igualitario y no viola derechos sociales?
Para intentar algún acercamiento exploratorio a la respuesta a esta
pregunta en primer lugar analizaré el alcance del mencionado ideal
igualitario, la regulación constitucional expresa del presupuesto
general de gastos y cálculo de recursos que surge del artículo 75
inciso 8 de la Constitución, la relación entre aquel ideal y este
instrumento político y la posibilidad de utilizar “el argumento
presupuestario” en los litigios judiciales relacionados con la
garantía de derechos sociales.
II. La igualdad real de oportunidades en la Constitución
argentina
El alcance del ideal de igualdad que se desprendía de la
Constitución histórica era coherente con la ideología
liberal/conservadora que profesaba la elite dirigente argentina y
podía sintetizarse en la premisa de igualdad de los habitantes ante
la ley (Gargarella, 2008). El artículo 16 refleja este precepto y, a
partir del mismo, la doctrina judicial elaboró una máxima repetida
hasta el hartazgo por los tribunales: la ley debe ser igual para los
iguales en circunstancias iguales2.
Por supuesto que esta fórmula resulta de muy poca utilidad pues no
dice nada en relación a determinar quiénes son los iguales, cuáles
son las circunstancias iguales y bajo qué casos el legislador puede
establecer distingos, reconocer derechos o imponer cargas3.
Este ideal de igualdad ante la ley, también denominado de igual
tratamiento o antidiscriminatorio4,
se relaciona con el principio de no interferencia estatal o, más
precisamente, no interferencia discriminatoria5
y busca evitar que el Estado realice distinciones arbitrarias6
o injustificadas. Aporta una visión centrada en el individuo e
individualista, que desconoce la ubicación de éste en la estructura
social, su pertenencia a clases o grupos sociales, su situación de
subordinación o vulnerabilidad. Al no tomar en cuenta las
diferencias entre las personas, al no considerarlas en relación, el
Estado aparece legitimado a través de un discurso pretendidamente
neutro y formalista, circunscrito principalmente a la esfera
normativa. De allí que resulta muy común encontrarlo denominado en
la literatura constitucional argentina como igualdad formal7.
La reforma constitucional del año 1994 incorporó en forma expresa
el ideal de igualdad real de oportunidades y lo transformó en uno de
los objetivos principales y justificantes del estado constitucional
democrático. Desde la literalidad de su texto, la Constitución
argentina
“se alinea con una visión integralmente igualitaria, que exige un
orden jurídico y un Estado más activo en la rectificación de
desigualdades sustanciales, y que establece como norte de los
gobiernos el logro de oportunidades accesibles a todos en un pie de
igualdad”8.
Sin embargo creo pertinente destacar que aún antes de dicha reforma,
y a partir de las modificaciones del plexo de valores de la
Constitución argentina producida por la incorporación de cláusulas
tributarias del constitucionalismo social, existían interpretaciones
más amplias del ideal igualitario que tutelaba nuestra
Constitución9.
El ideal de igualdad real de oportunidades significa la definitiva
incorporación en la plataforma ideológica del ordenamiento
constitucional argentino del principio antisubordinación, también
llamado de protección de grupos desaventajados (Fiss, 1999). A esto
se refiere concretamente el artículo 75 inciso 23 cuando señala que
el Congreso debe “legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad”. La Constitución
reconoce a las medidas de acción positiva como mecanismos adecuados
para promover y hacer efectiva esa igualdad real, aunque no los
considera como los únicos posibles pues, como señala Grosman (2008:
79-80), el ideal que incorpora nuestra Constitución es más amplio
que el de la antisubordinación pues los artículos 37, 75 inc. 19,
75 inc. 23, 75 inc. 2,
"aluden a una noción particular de igualdad, la igualdad de
oportunidades, y la vinculan con las acciones positivas, la educación
pública gratuita, el goce pleno de los derechos humanos y la
distribución de la recaudación impositiva… la Constitución no
pretende garantizar la mera igualdad de oportunidades, sino la
igualdad real de oportunidades… si la igualdad de
oportunidades es, para la Constitución Argentina, un ideal cuya
realización depende de las acciones positivas, de la educación
gratuita y equitativa, y del modo de distribuir la recaudación
impositiva, resulta claro que no puede tratarse de la concepción
delgada que subyace al principio antidiscriminación”.
Desde esta óptica las acciones positivas son un tipo dentro de un
conjunto de políticas públicas que deben ser definidas por los
órganos gubernativos a efectos del logro del ideal igualitario. Es
interesante observar la relación que plantea el artículo 75 inc. 23
entre la igualdad real de oportunidades y el efectivo goce de los
derechos, estableciendo un nexo directo e indisoluble entre la
posibilidad del ejercicio efectivo de éstos y el desarrollo
igualitario. Es una obligación constitucional promover la igualdad
real de oportunidades a través de la puesta en marcha de políticas
públicas que fomenten el goce efectivo de derechos. Y estos últimos,
en una relación de implicancia mutua, se deben reconocer y
garantizar como un programa que guíe y oriente la definición de
políticas estatales10.
En definitiva, intento señalar que para nuestra Constitución toda
política pública debe ser concebida e implementada teniendo como
norte el logro de la igualdad real de oportunidades y la efectiva
promoción y protección de los derechos humanos11.
Hablar de igualdad real de oportunidades es hablar de efectivo goce
de los derechos – todos los derechos, principalmente los sociales-
y de esta relación, como intentaré demostrar más adelante, se
pueden desprender algunas cuestiones prácticas.
III. El costo de los derechos. El costo de la igualdad
Es una obviedad señalar que el logro de la igualdad real de
oportunidades y la efectiva promoción y protección de los derechos
humanos son posibles en virtud de una compleja y muy costosa
actividad estatal. Los derechos cuestan. Todos los derechos cuestan.
La vieja distinción entre derechos negativos y derechos positivos12,
y las consecuencias ideológicas que tal postura acarrea, ha sido
superada a partir de comprobar que aún los derechos considerados más
“clásicos” –como el derecho de propiedad13-
requieren del aparato público para su reconocimiento y protección,
es decir “cuestan dinero”. El Estado extrae recursos de la
comunidad a través de los impuestos y los redistribuye a partir del
diseño y puesta en marcha de políticas públicas que requieren de
la pertinente financiación presupuestaria. Por eso
“[l]a financiación de derechos básicos a través de ingresos
derivados de los impuestos nos ayuda a ver con claridad que los
derechos son bienes públicos: servicios sociales financiados por los
contribuyentes y administrados por el Estado para mejorar el
bienestar colectivo e individual. Todos los derechos son, entonces,
derechos positivos” (Holmes y Sunstein,
2011:81).
Toda medida adoptada por el Estado tiene un efecto redistributivo, es
decir provocará una transferencia de recursos de un sector de la
sociedad a otro. En algunos casos determinadas políticas tienen un
efecto regresivo: son aquellas políticas que generan una
transferencia de recursos desde los sectores vulnerables y
subordinados a los más poderosos y aventajados de la sociedad. En
otros supuestos, las políticas tienen efectos progresivos: cuando se
produce una transferencia de recursos desde los sectores más
pudientes hacia los más vulnerables. Desde esta óptica, entonces,
todo derecho, además de costar, importa un flujo de recursos desde
un grupo o sector a otro. Por esta razón
“[p]restar atención a los costos de los derechos no sólo conlleva
cuestiones de cálculo presupuestario sino también problemas
filosóficos básicos de justicia distributiva y transparencia
democrática” (Holmes y Sunstein, 2011:153).
Las decisiones presupuestarias relacionadas con la asignación de
recursos públicos comportan adoptar posiciones relacionadas con la
protección de derechos y con el logro de la igualdad real de
oportunidades. Y es frente a recursos insuficientes o escasos que
cobra real dimensión el ideal de igualdad real de oportunidades -o
de igualdad estructural de oportunidades en terminología de Grosman
(2008:65)- emergiendo como parámetro para evaluar si tal asignación
de recursos escasos es constitucional o no. En definitiva, los
recursos, aún escasos, deben ser utilizados para el logro del ideal
igualitario bajo la concepción robusta que surge de la Constitución
argentina14.
Sobre este punto volveré en algunos párrafos.
IV. Cuestión presupuestaria y derechos sociales
Pero antes voy a detenerme un momento en la temática presupuestaria.
El presupuesto, pomposamente denominado “ley de leyes” (Gelli,
2009: 161), ha sido definido como "acto de gobierno mediante el
cual se prevén los ingresos y los gastos estatales, y se autorizan
estos últimos para un período futuro determinado, que generalmente
es de un año" (Villegas, 2009:125). Pero esta definición me
parece incompleta pues, coincidiendo con Jarach (1983:80), el
presupuesto es más que el conjunto de gastos y recursos que tiene un
Estado; “representa un conjunto de erogaciones que persiguen
alcanzar un determinado fin, por ello es obligatorio para todos los
poderes públicos que deben cumplir con dicho plan".
Puede concebirse al presupuesto como la materialización del programa
estatal, en la inteligencia que no existe acción gubernativa sin la
correspondiente partida presupuestaria que garantice su
efectivización. A todas luces, resulta obvia la necesidad de
financiar la actividad pública y es el presupuesto, la herramienta
que positivizada a través de una ley nacional, posibilita la
concreción de las políticas públicas proyectadas, asignando los
recursos necesarios.
El actual artículo 75 inciso 8º de la Constitución argentina
señala que corresponde al Congreso "fijar anualmente conforme a
las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este
artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de
la administración nacional, en base al programa general de gobierno
y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversión". Por su parte el tercer párrafo del inciso 2, al
referirse a la temática coparticipación federal, postula que "[l]a
distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos
Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando
criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional".
Nuevamente aparece el ideal de igualdad de oportunidades, en este
caso relacionado con el grado equivalente de desarrollo y calidad de
vida.
Puede deducirse de este análisis, que la Constitución Nacional
prevé un modelo de igualdad inclusivo y solidario. Ello implica que
el Estado, al captar recursos y redistribuirlos, debe orientar sus
esfuerzos a equilibrar el desarrollo de cada provincia, propendiendo
a estimular a través de políticas públicas eficaces, la mejora
conjunta, que de manera mediata, redundará en la real igualdad de
oportunidades para los habitantes de TODA la nación. Esa igualdad de
oportunidades se verificará en el ejercicio de una multiplicidad de
derechos subjetivos, que tornará efectivo el reconocimiento que la
propia Constitución hace de ellos.
Ahora bien, todo este desarrollo parece indicar que el presupuesto –
o más precisamente la Ley de Presupuesto- podría ser atacada en
cuanto a su constitucionalidad si la misma contradice o no promueve
el ideal igualitario. Corti, por ejemplo, promueve esta idea y señala
directamente que "si al dictarse la ley de presupuesto se
transgreden los imperativos constitucionales se abre el mecanismo
paradigmático que permite asegurar la supremacía incondicionada de
la ley fundamental"15.
Para este autor, las decisiones tributarias y presupuestarias
conforman una unidad sistemática, es decir que los principios que
rigen la tributación también deben regir la política
presupuestaria en el marco de la constitucionalización de toda
actividad financiera del Estado, que se encuentra subordinada a la
efectividad de los derechos y del procedimiento democrático (Corti,
1997:130). El principio de igualdad tributaria tiene su correlato en
el principio de igualdad erogatoria; por lo tanto
“así como las desigualdades de riqueza son tenidas en cuenta en
términos de capacidad contributiva a los efectos de ejercer de
manera igual el poder tributario, son las precedentes desigualdades
las que deben ser tenidas en cuenta a los efectos de ejercer de
manera igual el poder erogatorio” (Corti, 1997:147).
Resumiendo, una Ley de Presupuesto que no contribuya al logro del
ideal de igualdad real de oportunidades o que no haga efectivos los
derechos en sus contenidos mínimos es inconstitucional y podría ser
atacada judicialmente.
En principio, y formulada bajo esos parámetros, la aseveración
desarrollada en los párrafos anteriores peca de una amplitud tal
que, creo, la torna inútil por su generalidad. En cambio, la
cuestión adquiere otra dimensión y contornos algo más precisos si
lo que se pone bajo análisis es la posibilidad de utilizar “el
argumento presupuestario” en los litigios judiciales relacionados
con el efectivo goce de derechos sociales. Cuando existe una
afectación a un derecho social aparece también un menoscabo al
ideal de igualdad real de oportunidades y esa vulneración se
relaciona, aunque sea en parte, con la distribución presupuestaria
de recursos; en estos casos propongo la inclusión del análisis
presupuestario como un elemento argumentativo importante en el examen
constitucional de tal vulneración.
(Antes de continuar necesito hacer una aclaración imprescindible,
necesaria en esta de mitad de recorrido. De forma intencional no
trataré dos cuestiones muy sensibles al debate sobre la
judicialización de los reclamos por los derechos sociales. La
primera de ellas está relacionada con la problemática del control
de constitucionalidad y el carácter contramayoritario del poder
judicial en el marco del ideal de democracia deliberativa16.
La segunda, se encuentra vinculada al alcance que debe tener la
intervención judicial y al grado de injerencia que les cabe a los
jueces cuando sus decisiones tienen implicancias presupuestarias
directas17.
Como puede observarse ambos temas son muy importantes pero su
desarrollo excede largamente al alcance del presente trabajo).
Retomando lo planteado, y teniendo en vista la utilización del
“argumento presupuestario” en los litigios relacionados con
derechos sociales, ¿qué parámetros pueden utilizarse para evaluar
si un presupuesto honra el ideal igualitario y no viola derechos
sociales?
Voy a tratar de avanzar en la búsqueda de una respuesta. Para
hacerlo tomaré de referencia un camino ya transitado por la
Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia
(ACIJ) en su presentación como Amicus Curiae frente al
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en autos caratulados “Ministerio Público Tutelar c/ GCBA s/ Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad” (Expte. Nº 6153).
V. La evaluación del presupuesto a través de la utilización de
estándares en materia de DESC
Además de la inclusión expresa del ideal de igualdad real de
oportunidades, el constituyente de 1994 estableció que los Tratados
de Derechos Humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 segundo
párrafo18
“tienen jerarquía constitucional” en las condiciones de su
vigencia. Una de las posibles formas de explicar esta apelación a la
“condición de vigencia” del tratado es entender que ella se
refiere a la manera en que interpretan las cláusulas de los mismos
los órganos internacionales encargados de velar por el respeto de
los derechos humanos.
Dentro de los Tratados con jerarquía constitucional se encuentra el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC en adelante). La interpretación del alcance de los derechos
y obligaciones establecidas en dicho Pacto corresponde actualmente al
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas quien efectúa esta tarea emitiendo Informes y
Observaciones Generales. A partir de los derechos y principios
reconocidos en el Tratado, y del alcance que les dan las
Observaciones Generales, se han consolidado estándares específicos
que conforman obligaciones generales para los Estados y pautas
interpretativas para las políticas públicas llevadas a cabo por
ellos19.
Entiendo que uno de estos estándares resulta particularmente útil
para incluir el “argumento presupuestario” y analizarlo con
relación al ideal de igualdad real de oportunidades en el marco de
litigios relacionados con la violación a derechos sociales.
El estándar en cuestión se denomina “obligación de progresividad
y prohibición de regresividad en materia de DESC” y surge, entre
otras normas, del artículo 2.1 del PIDESC. La Observación
General 3 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales20
señala que
"si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede
lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este
objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras
la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales
medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más
claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones
reconocidas en el Pacto".
La "progresiva efectividad" de la que habla el PIDESC
"debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad
la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones
para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata. Éste impone así una obligación de
proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr
ese objetivo"21.
Esta idea de progresividad, de mejora continua en la calidad y
volumen del derecho social comprometido, se complementa de
forma inescindible con la prohibición de regresividad, que hace que
"todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en
este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se disponga"22.
La prohibición de regresividad significa, fundamentalmente, que el
goce y exigibilidad de los derechos sociales deben alcanzar, cuanto
menos, el nivel que se hubiera conseguido en un momento anterior al
de la evaluación. Si esto no ocurre, y se observa una causa de
contenido presupuestario en la génesis de tal regresión, la
violación del derecho social será concurrente con la violación del
ideal de igualdad real de oportunidades que debe respetar la Ley de
Presupuesto. Estaremos entonces frente a un presupuesto de gastos
que, debiendo hacerlo, no honra el ideal igualitario constitucional:
el estándar de prohibición de regresividad aporta un parámetro que
permite evaluar si un presupuesto público viola el ideal
igualitario.
¿Cómo introducir este argumento en el marco de un litigio judicial?
El análisis presupuestario sería muy dificultoso si sólo se
circunscribe a indicar que el Estado no utilizó el “máximo de los
recursos de que disponga”23,
como establece el párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC, pues esta
línea de razonamiento ameritaría un estudio integral de todas las
partidas presupuestarias, cuestión que sería impracticable para la
parte en crisis. Como argumento contrario podría señalarse que en
materia de contenidos básicos es el Estado quien debe demostrar que
ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están
a su disposición buscando satisfacer, con carácter prioritario,
esas obligaciones mínimas. Sin embargo la utilidad de esta línea
argumental resulta circunscripta a la vulnerabilidad de contenidos
mínimos y, por lo tanto, sigue sin parecerme suficiente.
A diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, la prohibición
de regresividad puede ser evaluada con relativa facilidad
confrontando anualmente la evolución del gasto en políticas
públicas destinadas al derecho en cuestión con indicadores
específicos de los que se infiera el grado de
satisfacción/insatisfacción del mismo. Es regresivo un presupuesto
que destina menos recursos para satisfacer un derecho cuando
permanece invariable o aumenta la necesidad de su protección. Y un
presupuesto regresivo viola el ideal de igualdad real de
oportunidades pues las políticas públicas que promueve, y sus
resultados en derechos protegidos, son peores relacionados con los de
un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro.
Por supuesto que este avance exploratorio no desconoce que las
decisiones judiciales más problemáticas son aquellas en donde los
tribunales “se apoyan directamente en las normas constitucionales,
para derivar de ellas deberes de prestación del Estado que no se
sostienen en una infraestructura de programas o servicios existentes
o en leyes del Congreso” pues las mismas importan “una injerencia
directa en decisiones sobre distribución presupuestaria”24.
Creo que la concepción de un Estado como garante activo de los
derechos25
y con presupuestos públicos a favor de la igualdad real de
oportunidades en escenarios de profundas injusticias sociales aporta
un buen argumento para empezar a vencer estas dificultades.
Bibliografía
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1
Voy a tomar la siguiente definición de política pública:
“estrategia de acción colectiva deliberadamente diseñada y
calculada en función de determinados objetivos”. Esta autora
advierte que “no necesariamente una política pública es diseñada
conforme a derecho, en tanto en la puja de intereses al momento de
su definición éstos pueden ser claramente desconocidos o
vulnerados, tal como sucede con la aplicación de políticas de
carácter regresivo” (Pautassi, 2008: 11-40).
2
Tal vez pueda rastrearse su primera formulación en un antiguo
precedente que señalaba “… el principio de la igualdad de todas
las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de
nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que
se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue
forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los
casos concurrentes la ley según las diferencias constitutivas de
ellos y que cualquiera otra inteligencia o acepción de este derecho
es contraria a su propia naturaleza e interés social…”. CSJN,
“Guillermo Olivar”, Fallos 16:118.
3
De esta forma, “declamar que todos los
hombres son iguales ante la ley o que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas
se convierten en fórmulas vacías en la medida que no se determine
cuáles son los criterios para evaluar la clasificación de iguales
o de desiguales. Por tal razón la exigencia de igualdad formal es
una respuesta insuficiente, pues la axiología del sistema conlleva
al concepto de igualdad material” (Cayuso, 2006:95).
4
“El principio antidiscriminatorio se vincula al concepto de igual
tratamiento, y algunos podrían sostener que el mismo debería ser
el principio prioritario dado que el igual tratamiento constituye un
objetivo más ampliamente aceptado, como objetivo de acción
personal o social” (Fiss,
1999: 161).
5
Saba, 2007:170.
6
¿Y cuándo el Estado realiza distinciones arbitrarias? La respuesta
excede ampliamente los límites del presente. Sintéticamente puedo
señalar que toda reglamentación del ejercicio de derechos conlleva
la creación de categorías y categorizaciones (deudores/acreedores,
empleadores/trabajadores, argentinos/extranjeros, menores/mayores,
etc.). Toda norma establece distinciones. Para este ideal de
igualdad, una distinción es arbitraria cuando es irrazonable, es
decir cuando la misma no resulta ser un medio racional para alcanzar
un fin legítimo. Si el Estado reglamenta el ejercicio de derechos
como medio lógico y no desproporcionado para alcanzar un fin
legítimo, tal distinción no sería, en el marco del ideal en
cuestión, una violación al derecho a la igualdad en tanto se
compruebe la relación señalada. A este análisis se lo denomina de
simple razonabilidad, e importa un estándar de control débil en
el marco de la compulsa y evaluación de la constitucionalidad de
normas y políticas.
7
Entre otros, así aparece en: Sagües, 2007; Gelli, 2009; Bidart
Campos, 2005; Cayuso, 2006.
8
Alegre y Gargarella, 2007: 12.
9
Con acierto señala Cayuso (2006:95) que “aún antes de la reforma
constitucional de 1994, una interpretación integradora del texto
constitucional que considerara no solo las normas sino los valores y
principios en los que aquellas reposan, conducía, inexorablemente,
a la respuesta contraria (es decir a una interpretación que no
considerara exclusivamente a la igualdad como igualdad formal). El
principio constitucional de la igualdad sólo puede ser satisfecho
si lo entendemos necesariamente referido a la garantía de igualdad
material”.
10
“La reducción de la pobreza y los derechos humanos no son
independientes uno del otro sino que forman parte de un mismo
proyecto” (Pautassi, 2009:185).
11
En este sentido “la
combinación de nuevos derechos sociales, un nuevo concepto de
igualdad, y mejores mecanismos de acción colectiva en la esfera
judicial, determina en nuestra opinión, un cambio sustancial de la
estructura constitucional, contribuyendo a afirmar una tendencia ya
insinuada a partir del artículo 14 bis, al reconocimiento de un
patrón constitucional característico del denominado Estado Social
de Derecho” (Abramovich, 2009b: 3).
12
Para los que defienden esta distinción derechos negativos serían
aquellos que, principalmente, requieren que el Estado o los
particulares no interfieran en su libre disposición por parte del
titular. Esta “no interferencia” tiene como límite la necesaria
actuación estatal cuando el ejercicio de dichos derechos es
conculcado, lesionado o restringido y a los efectos de su
restablecimiento. Por contraposición, en los derechos positivos se
observa una obligación prestacional, que compele a ayudar al
titular del derecho a gozar efectivamente del mismo. El Estado se ve
obligado a realizar determinadas acciones para garantizar el goce
del derecho en cuestión.
13
“La propiedad es una relación social legalmente construida, un
conjunto de reglas de acceso y de exclusión creadas por los poderes
legislativos y judicial y dotada de protección judicial” (Holmes
y Sunstein, 2011:81).
14
Por otro lado debe tenerse en cuenta que “[el] Comité del PIDESC
ha sostenido que existe un umbral mínimo de satisfacción de cada
derecho que apunta a asegurar por lo menos los niveles esenciales de
cada uno de estos derechos y no puede escudarse el Estado en la
falta de recursos disponibles para justificar su accionar si éste
induce a un sector de la población por debajo del estándar mínimo
de protección de estos derechos” (Pautassi, 2009:199).
15
Agrega además que "en caso de no preverse una vía procesal
para controvertir la legislación presupuestaria que dañe un
derecho se encuentra abierta la posibilidad de acudir a la Justicia
mediante [la acción de amparo], garantía última para resguardar
el goce efectivo de los derechos" (Corti, 1998).
18
O los que en el futuro adquieran tal jerarquía
de acuerdo al procedimiento estipulado en el mismo artículo en su
párrafo tercero,
19
El Sistema Internacional de Derechos Humanos brinda un interesante
encuadre en los estándares en materia de derechos económicos,
sociales y culturales (DESC) como son “la obligación de
garantizar el contenido mínimo de los derechos, la prohibición de
aplicar medidas y políticas que impliquen regresividad en relación
con derechos garantizados y la necesidad de enmarcar en medidas
progresivas de cumplimiento de derechos a todas las acciones
estatales” (Pautassi, 2009:191).
23
“La exigencia de respetar un contenido mínimo de cada derecho se
complementa con la obligación que posee el Estado de utilizar, para
la satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales
el máximo de los recursos disponibles” (Pautassi, 2009:200).
24
Courtis y Abramovich (1998).
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