¿Tienen los derechos negativos implicancias redistributivas?

Estimados y estimadas: Cuelgo un pequeño escrito sobre derechos negativos y costos redistributivos. Es un esquema en borrador que merece algunas lecturas más. Si les interesa les pido correcciones y comentarios que serán muy bienvenidos. Desde ya muchas gracias.

¿Tienen los derechos negativos implicancias redistributivas?

Alejandro Bottini Bulit

1.        Introducción.

2.        Derechos negativos y derechos positivos. Algunas aclaraciones.

3.        Costos de financiación y costos redistributivos.

4.        Primera observación sobre posibles implicancias redistributivas de los derechos negativos: goce efectivo y costos reales.

5.        Segunda observación sobre posibles implicancias redistributivas de los derechos negativos: Recursos y derechos.

6.        Algunas conclusiones: los derechos negativos tienen costos redistributivos y su sentido es regresivo.

1.      Introducción.

            El presente escrito se encuentra inspirado en el Capítulo III del libro Filosofía del Derecho y Economía del Dr. Martín Diego Farrell[1]. Su lectura me generó una serie de interrogantes e ideas que intentaré desarrollar a lo largo de estas páginas.

            Farrell rechaza la equiparación entre derechos negativos y positivos sostenida por Stephen Holmes y Cass Sunstein en El costo de los Derechos[2] al afirmar que, si bien ambos generan costos, los primeros requieren simples costos de financiación mientras que los segundos tienen costos con implicancias redistributivas.

            Sobre este argumento desplegaré dos observaciones, y no precisamente para analizar la implicancia redistributiva de los derechos positivos y la posible asimilación entre estos y los derechos negativos, sino para poner en cuestión la pretendida neutralidad que aparece en el concepto de "simples costos de financiación" de los derechos negativos. Entonces, la conjetura que pretendo formular es que los derechos negativos también tienen efectos redistributivos, pero difieren de los derechos positivos en que tal redistribución tiene un sentido opuesto a la generada por éstos. En virtud de lo mencionado desarrollaré, en los puntos 4 y 5 del presente, dos consideraciones sobre el carácter redistributivo de los derechos negativos, la primera en relación con el efectivo goce de los derechos y la segunda en relación con los recursos.

            Pero antes de iniciar tal tratamiento, voy a efectuar algunas aclaraciones para determinar el alcance de los conceptos de derechos positivos y negativos, costos y recursos y relación entre recursos y derechos. Asimismo, y como limitante necesario al presente trabajo, debo precisar que el concepto de costos empleado será exclusivamente en sentido presupuestario y no se referirá a los costos sociales de los derechos.

2.      Derechos negativos y derechos positivos. Algunas aclaraciones.

            Derechos negativos son aquellos que, principalmente, requieren que el Estado o los particulares no interfieran en su libre disposición por parte del titular. Esta “no interferencia” tiene como límite la necesaria actuación estatal cuando el ejercicio de dichos derechos es conculcado, lesionado o restringido y a los efectos de su restablecimiento[3]. Es interesante observar que esta definición se asimila a la que tradicionalmente empleamos en el derecho constitucional para los denominados derechos operativos, aquellos que imponen determinadas abstenciones (prestaciones de non facere). Al calor de una concepción de derechos propia del constitucionalismo clásico, los enunciados mencionados hacen eje en el recorte del poder del Estado, imponiendo un valladar a sus potestades en resguardo de la inviolabilidad de la persona humana y de su ámbito de libertad. Las cláusulas constitucionales que atribuyen estas abstenciones tienen operatividad propia y su incumplimiento trae aparejado la coacción, ya sea para hacer cesar las intromisiones o bien para indemnizar los daños causados o ambas cosas a la vez[4].

            Por contraposición, en los derechos positivos se observa una obligación prestacional, que compele a ayudar al titular del derecho a gozar efectivamente del mismo[5]. El Estado se ve obligado a realizar determinadas acciones para garantizar el goce del derecho en cuestión. Los derechos positivos y el rol que los mismos requieren del Estado son comunes al denominado constitucionalismo social. Ya no resulta suficiente que el Estado no interfiera, es necesario que el Estado entregue alguna cosa (prestaciones de dare) o realice determinado hecho (prestaciones de facere). Si tiene algún sentido el paralelismo, la definición de estos derechos es coincidente con los denominados derechos programáticos[6].

            Referir la existencia de derechos positivos importa adoptar una posición que interpreta el principio de inviolabilidad de la persona “de modo que éste se considere violado cuando la autonomía de alguien es restringida para promover mayor autonomía de otros”[7]. De esta forma, los derechos positivos entienden que la autonomía individual no solo está dañada cuando se interfiere en el goce o adquisición de determinados bienes imprescindibles para la misma, sino también cuando no se provee a las personas de esos bienes, que son el contenido del derecho de bienestar[8].

3.      Costos de financiación y costos redistributivos.

            Farrell distingue los conceptos de costos de financiación de los derechos y costos con implicancia redistributiva.

            En el costo financiero la suma recaudada luego de los aportes que realizan todos los habitantes, sea una suma fija o el porcentaje de sus ingresos, se dedica íntegramente a la provisión del derecho, “por lo cual – después de recaudado el dinero necesario para la implementación del derecho- la distribución de los bienes en la sociedad no ha variado de un modo que pueda asimilarse a la redistribución del ingreso y la riqueza” [9].

            Los derechos tienen costo redistributivo cuando se quitan recursos a algunos individuos para asignárselos a otros. En este caso, garantizar el ejercicio de estos derechos importa una transferencia de riqueza entre individuos, generando como resultante que algunos tengas más y otros tengan menos de lo que tenían antes de que el mismo se garantizara.

4.      Primera observación sobre posibles implicancias redistributivas de los derechos negativos: goce efectivo y costos reales.

            La constatación que los derechos “cuestan” y la introducción de esta variable en el análisis jurídico importan un gran avance en la disciplina.

Bajo la concepción liberal clásica de los derechos negativos, éstos se encuentran garantizados en la medida en que normas generales y abstractas los consagran y mecanismos de protección los reestablecen cuando son vulnerados[10]. Dichos mecanismos de protección, fundamentalmente nucleados en un sistema de seguridad y justicia, son creados y garantizados por el Estado y, como tales, generan costos. De esta forma resulta una derivación lógica sostener que los derechos negativos también tienen costos[11].

            Sin embargo para Farrell esta aseveración no significa, necesariamente, la eliminación de la distinción entre derechos negativos y positivos. El autor relaciona las definiciones de derechos negativos y positivos con las de costos de financiación y costos distributivos, para concluir “que los derechos negativos tienen simples costos de financiación, mientras que los derechos positivos tienen un costo con implicancias redistributivas”. ¿Cómo arriba a esta conclusión? Afirmando que la necesaria existencia de un sistema de seguridad y de justicia beneficia a todos por igual: “la policía y la justicia benefician a todos los ciudadanos, por lo cual todos deben aportar a su financiamiento. Pero una vez que lo han hecho, no se ha producido ninguna redistribución del ingreso y la riqueza: los pobres son ahora pobres protegidos, y los ricos son ricos protegidos. Eso es todo”[12].

            No me parece que esto sea todo. Es más, tampoco creo que para el autor sea todo, pues a pocas líneas de tal afirmación se ve en la necesidad de indicar que “incluso es posible argumentar que la policía, por ejemplo, beneficia más a los mejor situados que a los más pobres. Porque la policía protege de la violencia física y de la violencia contra la propiedad; mientras los mejor situados aprovechan ambas protecciones, los pobres sólo se benefician de la protección física, puesto que lo más probable es que ellos carezcan de propiedades que deban ser protegidas”.

            Considero, en la línea argumental mostrada por esta última enunciación, que los derechos negativos no benefician a todos por igual. El acceso a la protección de los derechos negativos difiere entre mejores y peores situados, incluso cuando ese derecho se refiere a la integridad física y a su protección. Los más vulnerables lo son, también, para lograr la protección tradicional de sus derechos negativos conculcados. Y esto siempre y cuando prestemos asidero a la premisa de que los más desaventajados gozan de iguales derechos negativos que los privilegiados cuando esta aserción resulta, por lo menos, igualmente cuestionable.  ¿Qué valor puede tener un mecanismo de protección del derecho de propiedad para aquellos que no gozan de tal derecho? ¿Qué significa la posibilidad potencial de protección policial o de seguridad cuando efectivamente existen bastas zonas poblacionales en donde tal presencia estatal es, a lo sumo, teórica o virtual? ¿Resuelven los sectores más desaventajados las lesiones que sufren al gozo de sus derechos negativos mediante la utilización de las instituciones judiciales y policiales? ¿En que porcentaje? ¿Es igual el “derecho a la libertad de expresión” de un acaudalado empresario que el de un obrero no calificado (para no hablar directamente de un desempleado no calificado)?

            Tal vez el supuesto beneficio universal de los derechos negativos constituye una ficción orientadora del ordenamiento jurídico con un débil, por no decir nulo, anclaje en el mundo real[13].

En definitiva, sostener que los derechos negativos tienen exclusivamente un costo financiero y no redistributivo evita evaluar el impacto efectivo que dichos derechos tienen en la población, dando por sentado que los mismos llegan a todos por igual, sin analizar si esto ocurre realmente y quiénes son efectivamente sus beneficiarios.

            Por otro lado, parece por lo menos discutible alegar que los derechos negativos requieran, exclusivamente, de servicios de seguridad y justicia para el caso en que son vulnerados. Indudablemente estas son las instituciones básicas que deben existir para garantizarlos pero no las únicas. Los costos reales de los derechos negativos en sociedades modernas se alimentan de un entramado complejo, tecnificado y muy costoso de instituciones y regulaciones para su efectiva concreción[14]. Indicar que en nuestras comunidades la propiedad privada, la libertad de expresión o la libertad contractual, claros ejemplos de derechos negativos, se ven satisfechos con policía y justicia únicamente es adoptar una mirada que, por lo parcial, resulta falsa, pues desconoce todos los mecanismos formales, de registro y otros jurídicos imprescindibles para la protección y efectiva disposición de dichos derechos[15].

            Por todo lo manifestado sospecho que, si bien el costo de los derechos negativos y positivos es distinto, esta diferencia no se base en que los primeros tengan meros costos de financiación y los segundos costos redistributivos, sino en que los derechos negativos generan una redistribución pero de carácter negativa o regresiva, es decir estamos en presencia de una desigualdad que no beneficia a todos, mucho menos a los que peor se encuentran[16]: la protección de los mismos no tiene la misma intensidad, o directamente no se observa, en todos los casos y esta cuestión se relaciona directamente con el grado de vulnerabilidad del sector o grupo al que pertenece la persona.

5.      Segunda observación sobre posibles implicancias redistributivas de los derechos negativos: Recursos y derechos.

      Otra cuestión que no es contemplada cuando se afirma que los derechos negativos tienen “simples costos de financiación” es la relacionada con la obtención de los recursos necesarios para hacer frente a dichos costos.

            Entiendo que no se puede hablar integralmente de redistribución, o falta de la misma y por lo tanto simple costo de financiación, si no analizamos la forma en que se obtienen los recursos para solventar los costos de los derechos. Si parto de una concepción de la justicia que comprenda el “conjunto característico de principios que asignen derechos y deberes básicos y que determinen lo que consideran ser la distribución correcta de las cargas y los beneficios de la cooperación social”[17], debo prestar debida atención no sólo a cómo se asignan los derechos, sino a la manera en que se distribuyen las cargas.

Tanto los derechos denominados positivos como los negativos requieren de recursos del Estado. Los recursos, que por definición son escasos, se obtienen de tributos que, en cuanto a su reconocimiento y exigibilidad y teniendo en cuenta que constituyen retracciones a la propiedad legalmente efectuadas, presuponen un orden jurídico. Esto permite una nueva mirada contextualizada de la relación entre derechos y recursos. Todo derecho genera un costo que debe ser solventado con recursos, fundamentalmente públicos. Y todo recurso es obtenido en virtud de un ordenamiento jurídico que permite su percepción legítima. 

            Bajo esta óptica también el análisis del costo de los derechos debe comprender una evaluación del sistema de obtención de recursos, con el fin de determinar cuál principio de justicia rige en el sistema impositivo en cuestión. Intuyo que quienes ocupan las posiciones más desaventajadas, que en nuestras sociedades son, comparativamente, los más numerosos, terminan financiando con sus impuestos, en un alto porcentaje relativo, el costo de los derechos negativos que, como adelantamos en el punto anterior, son plenamente gozados por el sector más aventajado de la sociedad[18].

También resulta pertinente analizar que tanto los derechos positivos como los derechos negativos se financian con el presupuesto, que es la forma en que el gobierno del Estado decide, entre otras cuestiones, asignar determinados recursos para garantizar derechos[19]. Cuando el Estado determina asignar recursos para soportar los costos de algunos derechos y no de otros… ¿a quiénes beneficia? ¿Qué derechos se están protegiendo? ¿Quiénes gozan de esos derechos? ¿Por qué no resultan accesibles a todos?

            En definitiva estos interrogantes e intuiciones intentan poner en cuestión la neutralidad de los costos de los derechos negativos desde la óptica de su financiación y de la forma de obtención de los recursos para la misma.

6.      Algunas conclusiones: los derechos negativos tienen costos redistributivos y su sentido es regresivo.

            Ya sea evaluando la amplitud del goce de los derechos y su real universalidad, el costo de los mismos o el sistema de obtención de recursos para solventarlos, la primera conclusión que puedo presentar es que todos los derechos generan costos redistributivos. En materia de derechos no existen los simples costos financieros.

¿Cuál sería entonces la diferencia fundamental entre derechos negativos y derechos positivos? Que estos últimos tienen costos redistributivos progresivos, pues generan una transferencia de bienes desde los más aventajados a los más desaventajados, mientras que los derechos negativos tienen costos redistributivos regresivos.

Los derechos negativos no llegan a todos y esta falta de universalidad es la causante principal del carácter negativo de la redistribución que los mismos generan. La protección de tales derechos no tiene la misma intensidad, o directamente no se observa, en todos los casos y esta cuestión se relaciona directamente con el grado de vulnerabilidad del sector o grupo al que pertenece el supuesto titular del derecho lesionado. Si a esto agregamos que son financiados por todos pero benefician en mejor medida a los que los gozan efectivamente, o sea los más aventajados, participamos de una curiosidad seguramente no querida por los fundadores del constitucionalismo: los tradicionales derechos negativos mejoran a los que están mejor y empeoran, o en el mejor de los casos dejan en la misma situación, a los que están peor.

Con un agravante… mientras los derechos positivos muestran sin cortapisas su finalidad redistributiva, y por eso pueden ser sometidos a críticas y cuestionamientos, los derechos negativos la esconden bajo el ropaje de una pretendida e irreal universalidad y neutralidad de costos.

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[1] Farrell, Martín Diego, Filosofía del derecho y economía, Buenos Aires.

[2] Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Buenos Aires, Siglo XXI, de próxima aparición. “Holmes y Sunstein consideran que todos los derechos legalmente obligatorios son necesariamente derechos positivos. La palabra "positivo" puede utilizarse como opuesto a derecho moral y, también, como derechos que tienen una protección legal y que, por ello, suponen un interés calificable como derecho y un sistema legal efectivo que lo defienda con el uso de recursos colectivos. De este modo, los autores quieren recalcar que, cuando nos centramos en el costo de los derechos, no queda más remedio que sostener que todos los derechos son positivos”, Zúñiga Fajuri, Alejandra, Más allá de la caridad. De los derechos negativos a los deberes positivos generales.

[3] “Los derechos negativos solo requieren abstenciones de parte del gobierno y de los restantes individuos: ellos deben abstenerse de interferir con mi libertad de expresión y abstenerse de apoderarse de mi propiedad, por ejemplo”, Farrell, Martín Diego, Filosofía del derecho y economía, Buenos Aires, p. 94.

[4] Ver, entre muchos otros, Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Buenos Aires, De Palma, 2000.

[5] En este sentido Zuñiga Fajuri, Alejandra, Más allá de la caridad. De los derechos negativos a los deberes positivos generales, proyecto de investigación 11080005 (FONDECYT), Universidad de Valparaíso.

[6] ¿Cuándo existe violación a los derechos negativos? Cuando una persona, un grupo o el Estado efectúa un ataque o interfiere en el pleno goce y ejercicio de dicho derecho. En el caso de los derechos positivos, cuando el Estado omite diseñar y aplicar políticas públicas destinadas a garantizar el pleno goce del derecho en cuestión, ¿estamos en presencia de una violación al derecho o a una falta de satisfacción del derecho?  Para un desarrollo de esta cuestión, ver Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997.

[7] Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 96.

[8] Conforme Nino, Carlos Santiago, idem.

[9] Farrell, Martín Diego, Filosofía del derecho y economía, Buenos Aires, p. 95.

[10] “Esos derechos eran de carácter “negativo”, es decir, se trataba de derechos cuyo goce era posible en tanto que ámbitos excluidos de la intervención del Estado, hecha la salvedad de su actuación residual en los casos en que se presentaban violaciones a las normas vigentes…”, Salgar Vegalara, Luis Jaime, El costo de los derechos sociales, p. 100.

[11] Sola indica que “el equilibrio entre el nivel de impuestos y la protección de los derechos de propiedad se basa en el intercambio de impuestos por protección que es mutuamente beneficioso tanto para los contribuyentes como para el gobierno”, Sola, Juan Vicente, Constitución y economía, Buenos Aires, 2004, Abeledo Perrot, p. 830

[12] Farrell, Martín Diego, Filosofía del derecho y economía, Buenos Aires, p. 96.

[13] No estoy discutiendo sobre la utilidad de sostener tal ficción ni si la misma resulta importante como utopía a alcanzar. Lo único que me atrevo a negar es esa pretendida universalidad.

[14] Al punto de que se ha sostenido que “la libertad económica y la propiedad privada no son “derechos negativos” ni gratuitos. Por el contrario, su garantía requiere la intervención permanente del Estado, lo cual implica la utilización de gran cantidad de recursos públicos”, Salgar Vegalara, Luis Jaime, El costo de los derechos sociales, p. 104.

[15] “La propiedad privada y la libertad de mercado dependen de una intrincada red de normas, instituciones y procesos que son resultado de situaciones adversas que el mercado es incapaz de resolver y que dan lugar a la intervención del Estado”, Salgar Vegalara, Luis Jaime, El costo de los derechos sociales, p. 105. Con un desarrollo más exhaustivo, Zúñiga Fajuri indica que “[En primer lugar] el orden del mercado está basado en la estructura de la propiedad que, como es obvio, es establecida por leyes estatales promulgadas y aplicadas deliberadamente, las cuales convalidan ciertos actos de posesión y de transferencia de bienes que podrían no ser reconocidos; les atribuyen ciertos derechos y obligaciones -que pueden tener distintos alcances- y establecen sanciones penales contra quienes interfieren en esos derechos. En segundo lugar, esas leyes son aplicadas por tribunales y cuerpos policíacos que son sostenidos a través de ingresos derivados de las obligaciones positivas de pagar contribuciones. En tercer lugar, el mercado opera a través de contratos que, para poder hacerse valer, también requieren de leyes, tribunales, cuerpos policíacos y contribuciones”. Zúñiga Fajuri, Alejandra, Más allá de la caridad. De los derechos negativos a los deberes positivos generales.

[16] Rawls, John,  Teoría de la Justicia, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 84.

[17] Rawls, John,  Teoría de la Justicia, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 21.

[18] Es algo más que una “intuición”, aunque un desarrollo exhaustivo de esta temática requeriría un trabajo que excede los alcances del presente. Igualmente creo interesante reflejar la composición de la recaudación tributaria y la incidencia de los distintos tributos en tal recaudación. Según AFIP la recaudación de impuesto para el año 2010 ascendió a la suma de 36.007 millones de pesos, siendo su composición la siguiente: IVA 10.123, cargas sociales 8.651, ganancias 6.165, retenciones 4.919, impuesto al cheque 2.459 y otros 3.690, todas las cifras en millones de pesos (fuente Clarín, 23/11/10, pag. 11). Si observamos la importante incidencia que los impuestos al consumo, indirectos o cargas sociales tienen en la configuración tributaria podemos aventurar una idea primaria sobre qué sectores soportan, proporcionalmente a sus ingresos, una mayor presión tributaria.

[19] En este sentido, “la pregunta por el costo de los derechos permite conocer no sólo las consecuencias fiscales del tipo de Estado que hemos adoptado sino también la estructura económica misma de los derechos de los que gozamos y su distribución entre los diferentes sectores de la sociedad… No obstante, e independientemente de cuál sea la opción que se escoja en cada caso, hay al menos dos condiciones que se cumplen en todos los casos: i) la intervención del Estado implica siempre la utilización de recursos públicos; y ii) la intervención del Estado siempre protege algún interés – el cual debe ser legítimo desde la óptica pública aunque ello no siempre suceda”, Salgar Vegalara, Luis Jaime, El costo de los derechos sociales, p. 99.