Sobre afectaciones específicas y las mayorías requeridas

La media sanción por parte de la Cámara de Senadores de la modificación a la denominada “ley del cheque” y la consiguiente discusión política sobre la cuestión, nos enfrenta, nuevamente, a muchos temas muy relacionados con nuestra materia.

No efectuaré comentarios puntuales sobre la cuestión de fondo (esto es, concretamente, la conveniencia o necesidad del tributo en cuestión en primer lugar y su coparticipación en segundo término), que quedará para el debate en otra oportunidad.

Resaltaré en cambio algunos asuntos procedimentales y constitucionales, no con ánimo de agotarlos, sino buscando puntos que puedan tener un interés particular en nuestras discusiones en el aula.

¿Qué voto el Senado?

La Ley 25.413 (texto original), autodenominada Ley de Competitividad pero conocida como Ley del impuesto al cheque, establecía en su primaria redacción que “el producido de este impuesto queda afectado a la creación de un Fondo de Emergencia Pública que administrará el Poder Ejecutivo nacional con destino a la preservación del crédito público y a la recuperación de la competitividad de la economía otorgándole preferencia a la actividad de las pequeñas y medianas empresas” (art. 3º de la redacción original). Posteriormente la Ley fue modificada (texto vigente) quedando redactado el artículo 3º de la siguiente forma: “El SETENTA POR CIENTO (70%) de este impuesto ingresará al Tesoro Nacional y lo administrará el Poder Ejecutivo nacional, a fin de contribuir a consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico”.

En la madrugada del jueves 15 de abril de 2010 el Senado votó un proyecto de Ley derogando este artículo, en el entendimiento de que de esta forma todo lo recaudado por el tributo en cuestión entraría al régimen de coparticipación.

¿Estamos en presencia de una afectación específica?

Este parece ser un punto nodal en la discusión. Creo que la redacción original del artículo 3º no dejaba margen de dudas: el producto de lo recaudado tenía un destino individualizado, específico, que utilizaba una herramienta particular de gestión como es la creación de un fondo de emergencia. En el texto vigente la conclusión no parecería tan clara y muchos de los defensores de lo sancionado por el Senado argumentan sosteniendo que “ya no nos encontrábamos en presencia de una afectación específica” (ver la opinión que varios constitucionalistas reflejada por La Nación) .

El artículo 75 inciso 2 establece, como principio general, que tanto las contribuciones indirectas como las directas (en este caso deben ser establecidas por tiempo determinado y siempre que la defensa, seguridad y bien general del Estado lo exijan), son coparticipables, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica. Por su parte, el inciso 3 del mismo artículo señala que corresponde al Congreso “establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. Aunque puede ser discutible, considero que seguimos en presencia de una afectación específica en tanto tiene tal calificación todo recurso obtenido por los tributos mencionados que, por decisión del poder legislativo, no se coparticipa, no ingresa a la masa coparticipable ni se distribuye en virtud de lo establecido por el procedimiento indicado en la ley convenio.

La modificación de la asignación específica de un tributo ¿es cuestión tributaria?

Esta pregunta no resulta menor. Si nos inclinamos por una respuesta afirmativa el Senado estaría tratando una ley en la que no puede ser Cámara de origen, violando de esta forma el artículo 52 de la Constitución nacional, que establece la iniciativa de la Cámara de Diputados en dicha materia.

La derogación de una afectación específica ¿requiere mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara?

Es un tema complejo, aunque me inclino por una respuesta afirmativa. El inciso 3 del artículo 75 de la Constitución nacional prescribe que, para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos, se requiere una ley especial aprobada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Me parece, por una cuestión básica de simetría y paralelismo, que para derogar una ley (o parte de una ley) que estableció una afectación específica hace falta la misma mayoría que fuera necesaria para aprobarla.

Algunas voces señalan que el inciso se refiere a establecer y modificar una afectación específica pero nada dice de derogarla (por ejemplo Gil Lavedra en La Nación). Considero que bien puede entenderse que la modificación de una afectación específica incluye la posibilidad de su eliminación. Interpretar esta cuestión de otra manera puede llevarnos a situaciones ridículas en otras materias constitucionales. Veamos un ejemplo: tanto el artículo 39 (iniciativa popular legislativa) como el 40 (consulta popular) requieren leyes reglamentarias que deben ser sancionadas con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. El artículo 39 establece que “el Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria”. Pese a su redacción, nadie razonablemente podría sostener que esa ley reglamentaria no pueda ser posteriormente modificada o, incluso, derogada, aunque la Constitución expresamente no señale nada al respecto.

Quedan varios puntos a tratar, es necesario seguir pensando.

Releo lo que escribí muy rápidamente y me asaltan las dudas. Deberé llamar al 911 (por lo de los asaltos, ja).

Alejandro.

PD: Con relación a la nota de Gil Lavedra señalada (ver La Nación), me parece un gran aporte indicar la finalidad que tuvo en miras el constituyente al redactar el inciso en cuestión. Igualmente creo que el argumento principal dado por el autor no resulta muy sólido.
Veamos... señala en su nota que "el precepto que requiere cierta mayoría es para favorecer a las provincias no para perjudicarlas", dando por sentado que siempre una afectación específica lo será en desmedro de las provincias (todas las provincias), cuando esto puede no ser así (por ejemplo, la creación de fondos para el rescate de zonas afectadas por catástrofes, etc.). Por otro lado no son las provincias quienes autorizan o establecen una asignación específica. Es el Congreso de la Nación, órgano del gobierno federal y no mero conjunto de delegados provinciales. Y lo hace mediante una ley, no con una simple autorización senatorial. Entender que todos los legisladores nacionales son representantes de las provincias importa olvidar el sustrato representativo que nuestra Constitución asigna a cada una de sus Cámaras.