¿Es la ley interpretativa una instancia excepcional de revisión de las sentencias de la Corte Suprema?

El 3 de mayo de 2017 en el "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario", la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, por tres votos contra dos, la aplicación de la Ley N° 24.390 (conocida como ley del 2x1), vigente entre 1994 y 2001, reduciendo el cómputo de la prisión para Muiña bajo el argumento de ser la ley penal más benigna. La aplicación de esta interpretación a los delitos de comisión continuada y crímenes de lesa humanidad generó un amplio debate, una contundente repulsa, movilizaciones multitudinarias y la casi inmediata sanción de la Ley N° 27.362, que fue promulgada el día 11 de mayo.

El Fallo Muiña, su crítica, nos enfrenta a varios dilemas: el alcance del principio de legalidad en materia penal y de ley penal más benigna y su aplicación a delitos de comisión continuada es tal vez el de mayor relevancia. Pero también nos interroga sobre otras cuestiones. Algunas técnicas: ¿es aplicable esta ley penal teniendo en cuenta que durante su vigencia no era posible la persecución penal de esos delitos? La aplicación del criterio interpretativo empleado por la Corte Suprema ¿viola la prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad? Otros interrogantes son políticos o sociológicos: ¿era el momento adecuado para tratar esta temática? ¿Bajo qué criterios la Corte Suprema define su agenda resolutiva? ¿Existió el máximo esfuerzo para llegar a un voto por unanimidad como la importancia del caso lo hubiera requerido? Todas estas cuestiones y muchas más fueron abordadas de forma urgente por juristas, políticos, periodistas, organismos de derechos humanos, etc. Un excelente compendio, además de la posición del autor, se puede encontrar en la página de Arballo (www.saberderecho.com). También en esta nota de Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/un-justo-compromiso-con-los-derechos.html ).

Sin embargo, a nada de esto me voy a referir. El alcance del presente escrito es más acotado. Me voy a ocupar, de manera conjetural y aproximativa, de los posibles efectos institucionales de la reacción del Poder Legislativo. Concretamente, creo que podemos estar viendo el nacimiento de un nuevo arreglo institucional en relación a nuestro sistema de control de constitucionalidad federal.

La Ley N° 27.362 establece en su artículo 1° que el 7° de la Ley N° 24.390, derogada por Ley N° 25.430, no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional, de conformidad con lo previsto en una ley del año 2015, la N° 27.156[1]. Por su parte, el artículo 3° de la Ley señala que lo dispuesto es la “interpretación auténtica” del mencionado artículo 7° de la Ley N° 24.390 y será aplicable aún a las causas en trámite.

La sanción de leyes interpretativas no ha sido una práctica habitual en nuestro desarrollo institucional. Creo ver algunos antecedentes en este sentido en el proceso de normativo posterior a la crisis del año 2001, pero sobre tal cuestión indagaré en otro momento. Lo que resulta relevante es que la ley interpretativa también genera un gran dilema. Hasta dónde llega una interpretación y desde dónde empieza a ser, lisa y llanamente, una aplicación retroactiva de la ley que pone en cuestión principios básicos del estado de derecho. En el presente caso, además, resulta interpretativa de una ley ya derogada o, lo que sería más preciso, de los efectos de una ley ya derogada. Como dice Arballo en el trabajo referenciado, de esta forma el legislador entiende que la ley tenía ese alcance desde el momento de su sanción y, por tal razón, el beneficio del 2x1 nunca debió regir para delitos de lesa humanidad. Más allá de que aplicar esta lógica resuelva gran parte del problema, no deja de ser una ficción jurídica, útil y orientadora, pero ficción al fin: al momento de su sanción hubiera sido muy dificultoso un alcance interpretativo como el señalado teniendo en cuenta la vigencia de las denominadas Leyes de obediencia debida y punto final y los indultos. El problema de las leyes interpretativas se torna más delicado cuando se refieren a materia penal o procesal penal pues pone en crisis el principio de legalidad en dicha materia. Abrir esta posibilidad puede llegar a ser dramático si se utiliza, por ejemplo, para crear tipos penales de manera retroactiva o ampliar el alcance interpretativo en relación a su punibilidad.

Partiendo del razonamiento que hace Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/leyes-interpretativas-y.html), creo que, más allá del nombre que le ha dado el Legislador, estamos en presencia de un hecho institucional que puede tener como consecuencia una modificación al sistema de control de constitucionalidad federal o, por lo menos, a uno de sus caracteres.

Voy a tratar de ser más claro. Sabemos que nuestro modelo de control de constitucionalidad federal es judicial y difuso, en tanto puede ser ejercido por cualquier juez. Entre otras características, la constitucionalidad debe ventilarse en un caso o controversia (no existe control en abstracto) y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad son, generalmente, para el caso en concreto. El reconocimiento explícito de este sistema de control surge en Estados Unidos a partir del fallo “Marbury v. Madison”. Desde la teoría constitucional, el sistema de control lo entendemos, en principio, como derivación lógica de la supremacía constitucional y de la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Sin embargo, la justificación de la revisión judicial y, con mayor alcance, el que la Corte Suprema se entienda como intérprete final de la Constitución, es una cuestión de mucha complejidad pues cada declaración de inconstitucionalidad nos enfrenta a la no aplicación de normas jurídicas provenientes del proceso democrático. O sea, desde el  argumento democrático resulta cuestionable que los jueces sean los intérpretes finales de lo que dice la Constitución, tal cual viene sosteniendo gran parte de la doctrina y los propios pronunciamientos del Poder Judicial. Esta característica de intérpretes “finales” (los que tienen la última palabra) no surge de la letra de la Constitución ni de ninguna de sus construcciones lógicas.

Las críticas al control de constitucionalidad son variadas desde el argumento democrático, y se nutren en cuestionamientos relacionados con su no tan solapado elitismo epistémico o por su falta de consistencia con los principios de la democracia deliberativa. También son múltiples sus defensas, que van desde el control judicial como garantía de los derechos, incluso frente a las mayorías, a la necesidad de preservar el primer acuerdo democrático de una comunidad política que fue, justamente, la Constitución. No voy a adentrarme en tal debate pero si plantear tres cuestiones que, para Nino (1997, 2002), podrían justificar el sistema de control de constitucionalidad judicial.

La democracia no es sólo regla de la mayoría. Es un procedimiento reglado que necesita sostener y profundizar determinados factores: participación en la discusión, con especial atención en los particularmente afectados por la decisión; libertad de los participantes; igualdad de las condiciones bajo las cuales la participación se lleva a cabo; evitar mayorías congeladas o, lo que es lo mismo, comprender que las mayorías cambian de acuerdo el tema en debate o al momento histórico y social; el consenso mayoritario alcanzado y su situación temporal, etc. “Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a principios morales” (Nino, 1997, p. 273). Tomando este alcance de democracia, para algunos críticos del sistema de control judicial, por ejemplo John Hart Ely, el rol de los jueces sólo se justificaría como árbitros del proceso democrático, siendo su función central velar porque dichas reglas sean respetadas. Entonces, desde esta teoría procesal del alcance del control de constitucionalidad, la potestad de los jueces también sería amplia pues existen derechos que conforman precondiciones o prerrequisitos para el procedimiento democrático o, por lo menos, para su validez moral. Otro argumento a favor de justificar el control de los jueces es la necesidad de proteger la autonomía personal y el diseño de planes de vida que no conlleven la interferencia con terceros de leyes o políticas que intenten establecer un ideal perfeccionista en detrimento de la libertad individual. Cuando estas leyes perfeccionistas, violadoras de la autonomía individual, aparecen significa que hemos hecho parte del proceso de deliberación democrática cuestiones que deben estar preservadas de interferencia de terceros. El tercer argumento tiene puntos de contacto con el primero. El juez puede intervenir para invalidar una ley democrática si esta ley atenta contra la convención constitucional de forma tal que puede poner en riesgo la eficacia de las decisiones democráticas mismas.

En Muiña no estamos en presencia de una declaración de inconstitucionalidad. Pero si estamos en presencia de la interpretación de preceptos constitucionales y convencionales institucional y políticamente trascendentales. En ese contexto, los votos que forman la mayoría no aportan elementos a favor de alguno de estos argumentos justificatorios.

La Corte Suprema no es intérprete final, aunque lo pretenda. O no lo es en todos los casos. Y no lo es en nuestro actual acuerdo constitucional. Puede ocurrir, y ocurre, que tribunales inferiores, argumentando nuevos hechos o sosteniendo que no existe doctrina judicial clara y determinante en los precedentes, se aparten de los mismos o directamente los desconozcan (recordemos rápidamente lo ocurrido con el Fallo “Bustos” sobre la constitucionalidad de la normativa de emergencia y la prácticamente nula aplicación del mismo por los tribunales inferiores).

Pero el Poder Legislativo tampoco es intérprete final. En definitiva, las leyes interpretativas, aunque ellas mismas se digan “auténticas” o “finales”, no hacen más que reabrir el debate público. Debate público en el que también participará el discurso judicial. La ley interpretativa, en un tema tan importante, trascendente y que parece tener un amplio acuerdo social, sólo sirve para continuar deliberando. No importa un punto final a la discusión pues, nuevamente, serán los tribunales quienes deban aplicarla. Como dice Arballo, tiende un puente de plata a la Corte que le permita salir del atolladero en el que ella se metió. Pero es más. Permite reabrir la discusión sobre la interpretación judicial, quién tiene la última palabra y si realmente existe una última palabra.

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[1]  Que señalaba: “Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga”.