El
3 de mayo de 2017 en el "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis
Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso
extraordinario", la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, por
tres votos contra dos, la aplicación de la Ley N° 24.390 (conocida como ley del
2x1), vigente entre 1994 y 2001, reduciendo el cómputo de la prisión para Muiña
bajo el argumento de ser la ley penal más benigna. La aplicación de esta
interpretación a los delitos de comisión continuada y crímenes de lesa
humanidad generó un amplio debate, una contundente repulsa, movilizaciones
multitudinarias y la casi inmediata sanción de la Ley N° 27.362, que fue
promulgada el día 11 de mayo.
El
Fallo Muiña, su crítica, nos enfrenta a varios dilemas: el alcance del
principio de legalidad en materia penal y de ley penal más benigna y su
aplicación a delitos de comisión continuada es tal vez el de mayor relevancia.
Pero también nos interroga sobre otras cuestiones. Algunas técnicas: ¿es
aplicable esta ley penal teniendo en cuenta que durante su vigencia no era
posible la persecución penal de esos delitos? La aplicación del criterio
interpretativo empleado por la Corte Suprema ¿viola la prohibición de sancionar
en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad? Otros interrogantes son
políticos o sociológicos: ¿era el momento adecuado para tratar esta temática?
¿Bajo qué criterios la Corte Suprema define su agenda resolutiva? ¿Existió el
máximo esfuerzo para llegar a un voto por unanimidad como la importancia del
caso lo hubiera requerido? Todas estas cuestiones y muchas más fueron abordadas
de forma urgente por juristas, políticos, periodistas, organismos de derechos
humanos, etc. Un excelente compendio, además de la posición del autor, se puede
encontrar en la página de Arballo (www.saberderecho.com). También en esta nota de Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/un-justo-compromiso-con-los-derechos.html
).
Sin
embargo, a nada de esto me voy a referir. El alcance del presente escrito es
más acotado. Me voy a ocupar, de manera conjetural y aproximativa, de los
posibles efectos institucionales de la reacción del Poder Legislativo.
Concretamente, creo que podemos estar viendo el nacimiento de un nuevo arreglo
institucional en relación a nuestro sistema de control de constitucionalidad
federal.
La
Ley N° 27.362 establece en su artículo 1° que el 7° de la Ley N° 24.390,
derogada por Ley N° 25.430, no es aplicable a conductas delictivas que
encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de
guerra, según el derecho interno o internacional, de conformidad con lo previsto
en una ley del año 2015, la N° 27.156[1].
Por su parte, el artículo 3° de la Ley señala que lo dispuesto es la
“interpretación auténtica” del mencionado artículo 7° de la Ley N° 24.390 y
será aplicable aún a las causas en trámite.
La
sanción de leyes interpretativas no ha sido una práctica habitual en nuestro
desarrollo institucional. Creo ver algunos antecedentes en este sentido en el
proceso de normativo posterior a la crisis del año 2001, pero sobre tal
cuestión indagaré en otro momento. Lo que resulta relevante es que la ley
interpretativa también genera un gran dilema. Hasta dónde llega una
interpretación y desde dónde empieza a ser, lisa y llanamente, una aplicación
retroactiva de la ley que pone en cuestión principios básicos del estado de
derecho. En el presente caso, además, resulta interpretativa de una ley ya
derogada o, lo que sería más preciso, de los efectos de una ley ya derogada.
Como dice Arballo en el trabajo referenciado, de esta forma el legislador
entiende que la ley tenía ese alcance desde el momento de su sanción y, por tal
razón, el beneficio del 2x1 nunca debió regir para delitos de lesa humanidad.
Más allá de que aplicar esta lógica resuelva gran parte del problema, no deja
de ser una ficción jurídica, útil y orientadora, pero ficción al fin: al
momento de su sanción hubiera sido muy dificultoso un alcance interpretativo
como el señalado teniendo en cuenta la vigencia de las denominadas Leyes de
obediencia debida y punto final y los indultos. El problema de las leyes
interpretativas se torna más delicado cuando se refieren a materia penal o
procesal penal pues pone en crisis el principio de legalidad en dicha materia.
Abrir esta posibilidad puede llegar a ser dramático si se utiliza, por ejemplo,
para crear tipos penales de manera retroactiva o ampliar el alcance
interpretativo en relación a su punibilidad.
Partiendo
del razonamiento que hace Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/leyes-interpretativas-y.html),
creo que, más allá del nombre que le ha dado el Legislador, estamos en
presencia de un hecho institucional que puede tener como consecuencia una
modificación al sistema de control de constitucionalidad federal o, por lo menos,
a uno de sus caracteres.
Voy
a tratar de ser más claro. Sabemos que nuestro modelo de control de
constitucionalidad federal es judicial y difuso, en tanto puede ser ejercido
por cualquier juez. Entre otras características, la constitucionalidad debe
ventilarse en un caso o controversia (no existe control en abstracto) y los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad son, generalmente, para el
caso en concreto. El reconocimiento explícito de este sistema de control surge
en Estados Unidos a partir del fallo “Marbury v. Madison”. Desde la teoría
constitucional, el sistema de control lo entendemos, en principio, como
derivación lógica de la supremacía constitucional y de la división entre el
poder constituyente y los poderes constituidos. Sin embargo, la justificación
de la revisión judicial y, con mayor alcance, el que la Corte Suprema se
entienda como intérprete final de la Constitución, es una cuestión de mucha
complejidad pues cada declaración de inconstitucionalidad nos enfrenta a la no
aplicación de normas jurídicas provenientes del proceso democrático. O sea,
desde el argumento democrático resulta
cuestionable que los jueces sean los intérpretes finales de lo que dice la
Constitución, tal cual viene sosteniendo gran parte de la doctrina y los
propios pronunciamientos del Poder Judicial. Esta característica de intérpretes
“finales” (los que tienen la última palabra) no surge de la letra de la
Constitución ni de ninguna de sus construcciones lógicas.
Las
críticas al control de constitucionalidad son variadas desde el argumento
democrático, y se nutren en cuestionamientos relacionados con su no tan
solapado elitismo epistémico o por su falta de consistencia con los principios
de la democracia deliberativa. También son múltiples sus defensas, que van
desde el control judicial como garantía de los derechos, incluso frente a las mayorías,
a la necesidad de preservar el primer acuerdo democrático de una comunidad
política que fue, justamente, la Constitución. No voy a adentrarme en tal
debate pero si plantear tres cuestiones que, para Nino (1997, 2002), podrían
justificar el sistema de control de constitucionalidad judicial.
La
democracia no es sólo regla de la mayoría. Es un procedimiento reglado que
necesita sostener y profundizar determinados factores: participación en la
discusión, con especial atención en los particularmente afectados por la
decisión; libertad de los participantes; igualdad de las condiciones bajo las
cuales la participación se lleva a cabo; evitar mayorías congeladas o, lo que
es lo mismo, comprender que las mayorías cambian de acuerdo el tema en debate o
al momento histórico y social; el consenso mayoritario alcanzado y su situación
temporal, etc. “Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas
condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que las
leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a principios
morales” (Nino, 1997, p. 273). Tomando este alcance de democracia, para algunos
críticos del sistema de control judicial, por ejemplo John Hart Ely, el rol de
los jueces sólo se justificaría como árbitros del proceso democrático, siendo
su función central velar porque dichas reglas sean respetadas. Entonces, desde
esta teoría procesal del alcance del control de constitucionalidad, la potestad
de los jueces también sería amplia pues existen derechos que conforman
precondiciones o prerrequisitos para el procedimiento democrático o, por lo
menos, para su validez moral. Otro argumento a favor de justificar el control
de los jueces es la necesidad de proteger la autonomía personal y el diseño de
planes de vida que no conlleven la interferencia con terceros de leyes o
políticas que intenten establecer un ideal perfeccionista en detrimento de la
libertad individual. Cuando estas leyes perfeccionistas, violadoras de la
autonomía individual, aparecen significa que hemos hecho parte del proceso de deliberación
democrática cuestiones que deben estar preservadas de interferencia de
terceros. El tercer argumento tiene puntos de contacto con el primero. El juez
puede intervenir para invalidar una ley democrática si esta ley atenta contra
la convención constitucional de forma tal que puede poner en riesgo la eficacia
de las decisiones democráticas mismas.
En
Muiña no estamos en presencia de una declaración de inconstitucionalidad. Pero
si estamos en presencia de la interpretación de preceptos constitucionales y
convencionales institucional y políticamente trascendentales. En ese contexto,
los votos que forman la mayoría no aportan elementos a favor de alguno de estos
argumentos justificatorios.
La
Corte Suprema no es intérprete final, aunque lo pretenda. O no lo es en todos
los casos. Y no lo es en nuestro actual acuerdo constitucional. Puede ocurrir,
y ocurre, que tribunales inferiores, argumentando nuevos hechos o sosteniendo
que no existe doctrina judicial clara y determinante en los precedentes, se
aparten de los mismos o directamente los desconozcan (recordemos rápidamente lo
ocurrido con el Fallo “Bustos” sobre la constitucionalidad de la normativa de
emergencia y la prácticamente nula aplicación del mismo por los tribunales
inferiores).
Pero
el Poder Legislativo tampoco es intérprete final. En definitiva, las leyes
interpretativas, aunque ellas mismas se digan “auténticas” o “finales”, no
hacen más que reabrir el debate público. Debate público en el que también
participará el discurso judicial. La ley interpretativa, en un tema tan
importante, trascendente y que parece tener un amplio acuerdo social, sólo
sirve para continuar deliberando. No importa un punto final a la discusión
pues, nuevamente, serán los tribunales quienes deban aplicarla. Como dice
Arballo, tiende un puente de plata a la Corte que le permita salir del atolladero en el que ella se metió. Pero es más. Permite reabrir la discusión
sobre la interpretación judicial, quién tiene la última palabra y si realmente existe una última palabra.
[1] Que
señalaba: “Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa
humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8° del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser
objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad
absoluta e insanable del acto que lo disponga”.
