¿Es la ley interpretativa una instancia excepcional de revisión de las sentencias de la Corte Suprema?

El 3 de mayo de 2017 en el "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario", la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, por tres votos contra dos, la aplicación de la Ley N° 24.390 (conocida como ley del 2x1), vigente entre 1994 y 2001, reduciendo el cómputo de la prisión para Muiña bajo el argumento de ser la ley penal más benigna. La aplicación de esta interpretación a los delitos de comisión continuada y crímenes de lesa humanidad generó un amplio debate, una contundente repulsa, movilizaciones multitudinarias y la casi inmediata sanción de la Ley N° 27.362, que fue promulgada el día 11 de mayo.

El Fallo Muiña, su crítica, nos enfrenta a varios dilemas: el alcance del principio de legalidad en materia penal y de ley penal más benigna y su aplicación a delitos de comisión continuada es tal vez el de mayor relevancia. Pero también nos interroga sobre otras cuestiones. Algunas técnicas: ¿es aplicable esta ley penal teniendo en cuenta que durante su vigencia no era posible la persecución penal de esos delitos? La aplicación del criterio interpretativo empleado por la Corte Suprema ¿viola la prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad? Otros interrogantes son políticos o sociológicos: ¿era el momento adecuado para tratar esta temática? ¿Bajo qué criterios la Corte Suprema define su agenda resolutiva? ¿Existió el máximo esfuerzo para llegar a un voto por unanimidad como la importancia del caso lo hubiera requerido? Todas estas cuestiones y muchas más fueron abordadas de forma urgente por juristas, políticos, periodistas, organismos de derechos humanos, etc. Un excelente compendio, además de la posición del autor, se puede encontrar en la página de Arballo (www.saberderecho.com). También en esta nota de Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/un-justo-compromiso-con-los-derechos.html ).

Sin embargo, a nada de esto me voy a referir. El alcance del presente escrito es más acotado. Me voy a ocupar, de manera conjetural y aproximativa, de los posibles efectos institucionales de la reacción del Poder Legislativo. Concretamente, creo que podemos estar viendo el nacimiento de un nuevo arreglo institucional en relación a nuestro sistema de control de constitucionalidad federal.

La Ley N° 27.362 establece en su artículo 1° que el 7° de la Ley N° 24.390, derogada por Ley N° 25.430, no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional, de conformidad con lo previsto en una ley del año 2015, la N° 27.156[1]. Por su parte, el artículo 3° de la Ley señala que lo dispuesto es la “interpretación auténtica” del mencionado artículo 7° de la Ley N° 24.390 y será aplicable aún a las causas en trámite.

La sanción de leyes interpretativas no ha sido una práctica habitual en nuestro desarrollo institucional. Creo ver algunos antecedentes en este sentido en el proceso de normativo posterior a la crisis del año 2001, pero sobre tal cuestión indagaré en otro momento. Lo que resulta relevante es que la ley interpretativa también genera un gran dilema. Hasta dónde llega una interpretación y desde dónde empieza a ser, lisa y llanamente, una aplicación retroactiva de la ley que pone en cuestión principios básicos del estado de derecho. En el presente caso, además, resulta interpretativa de una ley ya derogada o, lo que sería más preciso, de los efectos de una ley ya derogada. Como dice Arballo en el trabajo referenciado, de esta forma el legislador entiende que la ley tenía ese alcance desde el momento de su sanción y, por tal razón, el beneficio del 2x1 nunca debió regir para delitos de lesa humanidad. Más allá de que aplicar esta lógica resuelva gran parte del problema, no deja de ser una ficción jurídica, útil y orientadora, pero ficción al fin: al momento de su sanción hubiera sido muy dificultoso un alcance interpretativo como el señalado teniendo en cuenta la vigencia de las denominadas Leyes de obediencia debida y punto final y los indultos. El problema de las leyes interpretativas se torna más delicado cuando se refieren a materia penal o procesal penal pues pone en crisis el principio de legalidad en dicha materia. Abrir esta posibilidad puede llegar a ser dramático si se utiliza, por ejemplo, para crear tipos penales de manera retroactiva o ampliar el alcance interpretativo en relación a su punibilidad.

Partiendo del razonamiento que hace Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/leyes-interpretativas-y.html), creo que, más allá del nombre que le ha dado el Legislador, estamos en presencia de un hecho institucional que puede tener como consecuencia una modificación al sistema de control de constitucionalidad federal o, por lo menos, a uno de sus caracteres.

Voy a tratar de ser más claro. Sabemos que nuestro modelo de control de constitucionalidad federal es judicial y difuso, en tanto puede ser ejercido por cualquier juez. Entre otras características, la constitucionalidad debe ventilarse en un caso o controversia (no existe control en abstracto) y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad son, generalmente, para el caso en concreto. El reconocimiento explícito de este sistema de control surge en Estados Unidos a partir del fallo “Marbury v. Madison”. Desde la teoría constitucional, el sistema de control lo entendemos, en principio, como derivación lógica de la supremacía constitucional y de la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Sin embargo, la justificación de la revisión judicial y, con mayor alcance, el que la Corte Suprema se entienda como intérprete final de la Constitución, es una cuestión de mucha complejidad pues cada declaración de inconstitucionalidad nos enfrenta a la no aplicación de normas jurídicas provenientes del proceso democrático. O sea, desde el  argumento democrático resulta cuestionable que los jueces sean los intérpretes finales de lo que dice la Constitución, tal cual viene sosteniendo gran parte de la doctrina y los propios pronunciamientos del Poder Judicial. Esta característica de intérpretes “finales” (los que tienen la última palabra) no surge de la letra de la Constitución ni de ninguna de sus construcciones lógicas.

Las críticas al control de constitucionalidad son variadas desde el argumento democrático, y se nutren en cuestionamientos relacionados con su no tan solapado elitismo epistémico o por su falta de consistencia con los principios de la democracia deliberativa. También son múltiples sus defensas, que van desde el control judicial como garantía de los derechos, incluso frente a las mayorías, a la necesidad de preservar el primer acuerdo democrático de una comunidad política que fue, justamente, la Constitución. No voy a adentrarme en tal debate pero si plantear tres cuestiones que, para Nino (1997, 2002), podrían justificar el sistema de control de constitucionalidad judicial.

La democracia no es sólo regla de la mayoría. Es un procedimiento reglado que necesita sostener y profundizar determinados factores: participación en la discusión, con especial atención en los particularmente afectados por la decisión; libertad de los participantes; igualdad de las condiciones bajo las cuales la participación se lleva a cabo; evitar mayorías congeladas o, lo que es lo mismo, comprender que las mayorías cambian de acuerdo el tema en debate o al momento histórico y social; el consenso mayoritario alcanzado y su situación temporal, etc. “Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a principios morales” (Nino, 1997, p. 273). Tomando este alcance de democracia, para algunos críticos del sistema de control judicial, por ejemplo John Hart Ely, el rol de los jueces sólo se justificaría como árbitros del proceso democrático, siendo su función central velar porque dichas reglas sean respetadas. Entonces, desde esta teoría procesal del alcance del control de constitucionalidad, la potestad de los jueces también sería amplia pues existen derechos que conforman precondiciones o prerrequisitos para el procedimiento democrático o, por lo menos, para su validez moral. Otro argumento a favor de justificar el control de los jueces es la necesidad de proteger la autonomía personal y el diseño de planes de vida que no conlleven la interferencia con terceros de leyes o políticas que intenten establecer un ideal perfeccionista en detrimento de la libertad individual. Cuando estas leyes perfeccionistas, violadoras de la autonomía individual, aparecen significa que hemos hecho parte del proceso de deliberación democrática cuestiones que deben estar preservadas de interferencia de terceros. El tercer argumento tiene puntos de contacto con el primero. El juez puede intervenir para invalidar una ley democrática si esta ley atenta contra la convención constitucional de forma tal que puede poner en riesgo la eficacia de las decisiones democráticas mismas.

En Muiña no estamos en presencia de una declaración de inconstitucionalidad. Pero si estamos en presencia de la interpretación de preceptos constitucionales y convencionales institucional y políticamente trascendentales. En ese contexto, los votos que forman la mayoría no aportan elementos a favor de alguno de estos argumentos justificatorios.

La Corte Suprema no es intérprete final, aunque lo pretenda. O no lo es en todos los casos. Y no lo es en nuestro actual acuerdo constitucional. Puede ocurrir, y ocurre, que tribunales inferiores, argumentando nuevos hechos o sosteniendo que no existe doctrina judicial clara y determinante en los precedentes, se aparten de los mismos o directamente los desconozcan (recordemos rápidamente lo ocurrido con el Fallo “Bustos” sobre la constitucionalidad de la normativa de emergencia y la prácticamente nula aplicación del mismo por los tribunales inferiores).

Pero el Poder Legislativo tampoco es intérprete final. En definitiva, las leyes interpretativas, aunque ellas mismas se digan “auténticas” o “finales”, no hacen más que reabrir el debate público. Debate público en el que también participará el discurso judicial. La ley interpretativa, en un tema tan importante, trascendente y que parece tener un amplio acuerdo social, sólo sirve para continuar deliberando. No importa un punto final a la discusión pues, nuevamente, serán los tribunales quienes deban aplicarla. Como dice Arballo, tiende un puente de plata a la Corte que le permita salir del atolladero en el que ella se metió. Pero es más. Permite reabrir la discusión sobre la interpretación judicial, quién tiene la última palabra y si realmente existe una última palabra.

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[1]  Que señalaba: “Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga”.

Competencia originaria de la Corte cuando una provincia es parte (algunas cuestiones)

Intentaré aclarar algunos puntos relacionados con la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando una provincia es parte.

Los artículos 116 y 117 de la Constitución nacional (que debemos leer siempre en forma conjunta… ¡ya saben a lo que me refiero!) establecen el ámbito de actuación del Poder Judicial Federal. En este esquema, la competencia apelada de la Corte Suprema aparece como la regla (atendiendo al primario conocimiento que, de las causas, deben tener los denominados “tribunales inferiores de la Nación”), siendo su competencia originaria la excepción.

De acuerdo a la secuencia que nos marca la Constitución, para determinar la competencia originaria de la Corte debemos preguntarnos, en primer término, si el caso corresponde a los tribunales federal, es decir, si se encuentra comprendido entre los supuestos enumerados en el artículo 116. Si la respuesta es afirmativa, entonces tenemos que analizar la configuración de los supuestos del artículo 117, esto es evaluar si estamos en presencia de “asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte”.
De esta forma, procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia y la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados internacionales: la cuestión federal debe ser la predominante en la causa (Fallos 322:1470; 323:2380 y 3279).

Causa civil y responsabilidad por presunta "falta de servicio":
Amparada fundamentalmente en el artículo 24 inciso 1º del Dec. Ley 1285/58 (que reglamenta dicha competencia originaria), la Corte exige la existencia de “asunto civil” o “causa civil” como otro requisito habilitante para que proceda su competencia originaria cuando nos encontramos con una provincia como parte frente a vecino de otra o extranjero. De esta forma, del alcance y extensión de este requisito infraconstitucional (repito, la existencia de “causa civil”), dependerá la procedencia de la competencia originaria cuando alguna de las partes sea una provincia y se discuta la responsabilidad de la misma. 

Esto supone, como mínimo, dos puntos a evaluar:

1. El requisito infraconstitucional de “causa civil” (producto, como veremos, de su variable interpretación jurisprudencial), ¿importa una modificación de la competencia originaria de la Corte Suprema? De ser así, ¿resulta constitucionalmente sostenible esta “reglamentación”?
2. ¿Qué asuntos conforman las denominadas “causas civiles”? ¿Qué extensión tiene este concepto?

No nos detendremos en el primer punto que excede, en mucho, las pretensiones del presente escrito aclaratorio. Me limitaré a señalar que, desde “Marbury v. Madison” (1803), la Corte Suprema norteamericana negó la posibilidad de ampliación legislativa de su competencia originaria, al sostener que “… si se hubiera querido dejar librada a la discreción del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores, habría sido ciertamente inútil hacer otra cosa que definir el ámbito de competencias del Poder Judicial en general, mencionado los tribunales a los que corresponde hacerlo. Si ésta es la interpretación correcta, el resto de las normas constitucionales carece de sentido…”. Nuestra Corte receptó dicha línea argumental en “Sojo” (1887) señalando que “no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdicción originaria de la Corte extendiéndola a otros casos que a los que la Constitución imperativamente la ha limitado, de tal modo que la ley y el auto que en trasgresión se dictase, no sería de efecto alguno”. Sin embargo, y también relacionado con la temática, la Corte ha aceptado como constitucional que las partes voluntariamente excluyan la competencia originaria de la Corte en causas, a fin de someterlas a los tribunales inferiores de la Nación o a los jueces de provincia.

En cuanto al segundo punto, el concepto de “causa civil” fue revisado por la Corte Suprema en el reciente fallo “Barreto” (2006), en donde limitó el amplio alcance que le reconocía desde la causa “De Gandia” (Fallos, 315: 2309) del año 1992. Justificó dicho cambio jurisprudencial en la necesidad de preservar y fortalecer su rol institucional como intérprete final de la Constitución, cuestión que se veía conmovida por el aumento de las causas que llegaban a su conocimiento de manera originaria, la gran diversidad temática y jurídica que las mismas comprendían y la consiguiente afectación que esta actividad generaba en los “limitados” recursos humanos y materiales del tribunal.

A partir de “Barreto” la Corte entiende por “causa civil” a los efectos de determinar la competencia originaria “aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinación y valuación del daño resarcible” (cons. 14). El concepto de “causa civil” excluye a todos aquellos casos en que “quiera hacerse responsable patrimonialmente a una provincia por los daños y perjuicios que crean sufrir los ciudadanos de otro Estado local, o un extranjero, por la actuación o por la omisión de los órganos estatales en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales” (cons. 14 in fine). Para llegar a esta conclusión, la Corte necesitó afirmar que las causas en donde se discute la supuesta responsabilidad extracontractual de las provincias por presunta “falta de servicio”, derivado del incumplimiento irregular de las funciones estatales propias, se rigen, de forma principal, por el derecho público provincial. La línea argumentativa central remite, como no podía ser de otra manera, a la distribución de potestades entre el estado federal y las provincias: el ejercicio del “poder de policía de seguridad” es una “potestad pública” propia del Estado provincial, no delegada al gobierno federal y, por ende, comprendida dentro de la pauta de distribución establecida por el artículo 121 de la Constitución nacional. No obstaría a esta conclusión la circunstancia de que se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil “pues todos los principios jurídicos – entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados – aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate (Fiorini, op. cit., primera parte, pags. 90 y sgtes.)” (considerando 12).

Y a modo de obiter, y en lo que parecería convertirse en la regla en la materia, la Corte nos recuerda que declina su competencia originaria cuando, pese a ser parte una provincia y a estar en tela de juicio de modo predominante una cuestión federal, la decisión del caso imponga concurrentemente el tratamiento de puntos del derecho público local.

Esta doctrina se ha ido consolidando. En la causa “Entre Ríos, Provincia de c/ Amado, Héctor y otra s/ daños y perjuicios” del 17/2/2009 (en donde pese a ser actora la provincia, se negó el tratamiento originario), la Corte nos recuerda las causas en las que se atribuía  responsabilidad extracontractual al Estado local por los daños y perjuicios y ella reiteró los argumentos de “Barreto”: “Zulema Galfetti de Chalbaut”, Fallos: 329:1603, por la inundación de campos originada en obras públicas realizadas por la provincia; “Krinsky Dina Ruth c/ Río Negro, provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329:1684, por el ejercicio de funciones administrativas; “Contreras”, Fallos 329:1311, por el ejercicio de funciones jurisdiccionales; ); “Aguilar”, Fallos 329:2069, por el ejercicio del poder de policía de seguridad; “Ledesma”, Fallos: 329:2737, por el ejercicio del poder de policía de salud; “Mendoza”, Fallos: 329:2316, por el ejercicio del poder de policía en materia ambiental; “Blackie”, Fallos: 329:3065, por servicios penitenciarios provinciales; “Securfin SA c/ Santa Fe, provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:3447, por error registral, entre muchos otros.

Resumiendo, parecería que al exigir la existencia de “causas civiles” se ha restringido, legalmente pero, fundamentalmente, jurisprudencialmente, la competencia originaria de la Corte. De esta forma no bastaría que una provincia sea parte, resulta necesario en virtud del 116 que la materia del pleito sea de carácter federal o de naturaleza civil y que, en ningún supuesto, se observen cuestiones vinculadas con el Derecho Público local de la provincia involucrada.

Aclaraciones necesarias: 

• Nos estamos refiriendo a las causas en las que UNA provincia es parte. Dejamos para el análisis en otro momento la competencia originaria de la Corte en los asuntos entre dos o más provincias (artículos 116, 117 y 127, en lo que algunos denominan “jurisdicción dirimente" de la Corte Suprema). 
• Sobre el tema existe mucho material. Recientemente leí un trabajo muy claro de Alfredo M. Vítolo, "La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en Derecho Procesal Constitucional coordinado por Pablo Luis Manili (Editorial Universidad, Buenos Aires, marzo 2005), al que remito para los/as que quieran profundizar.

¿Nuevas idas y vueltas en el control judicial de los DNUs?

De “Consumidores Argentinos” a “Aceval Pollacchi”.

ÍNDICE

I. Introducción

II. Consumidores Argentinos o la política albañil: una de cal y otra de arena.

II.1. Los hechos relatados y lo resuelto en la causa

II.2 Las circunstancias y lo efectivamente resuelto

III. Aceval Pollacchi o ¿qué querés que haga?: controlo al Ejecutivo o defiendo a los trabajadores

III.1. Los hechos relatados y lo resuelto

III.2. Parece que va a hacerlo…

IV. ¿Qué pasó entre “Consumidores Argentinos” y “Aceval Pollacchi” en relación al control judicial de los decretos de necesidad y urgencia?

Bibliografía

I. Introducción

            En el fallo “Consumidores Argentinos”[1] del año 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia por parte del Poder Ejecutivo debe ser limitado y sólo serán admitidos en condiciones de rigurosa excepcionalidad. En este marco afirmó que resulta ser potestad del Poder Judicial evaluar si se presentan esas condiciones de excepcionalidad que ameritaron la utilización de una facultad extraordinaria.

            La decisión fue saludada con mucho optimismo por los medios de prensa[2] y por buena parte de la doctrina – aunque esta última con algunos reparos - bajo el entendimiento de que, por fin, la Corte Suprema consolidaba una doctrina tendiente a limitar al Poder Ejecutivo en el uso de esta atribución excepcional.

            Sin embargo, apenas un año después, la Corte Suprema parece desandar el camino propuesto. En el fallo “Aceval Pollachi”[3], y sin que surja expresamente del texto del mismo, se aparta de “Consumidores Argentinos” y afloja las correas del Ejecutivo aunque para hacerlo dice reafirmar y sostener los controles que había consolidado al resolver éste.

            ¿Qué pasó en el camino? Este escrito intentará sostener que fueron múltiples las cuestiones políticas que atravesaron la resolución de “Consumidores Argentinos” y que, en definitiva, la Corte Suprema se enfrentaba a una norma jurídica que, fundamentalmente, no compartía. De esta forma, además de las cuestiones de política institucional que se estaban discutiendo por fuera del fallo, la Corte Suprema (o alguno de sus miembros) consideraba “injusto” aplicar el decreto de necesidad y urgencia en cuanto a su contenido. Mientras que en “Aceval Pollachi” la solución que proporcionaba el DNU (o más precisamente la concatenación de DNUs) era compartida por el Alto Tribunal (o por parte de éste).

Como correlato de lo señalado la siguiente pregunta sobrevuela, sin posibilidad de respuesta definitiva, toda la elaboración… ¿tiene sentido intentar establecer la doctrina judicial que emerge de los fallos de la Corte Suprema en relación a la legalidad de la emisión de decretos de necesidad y urgencia cuando la extensión de la misma dependerá de la “justicia/injusticia” de lo normado por los mismos según el criterio de los Jueces?

            La conjetura esbozada, y que por el momento no es más que una mera sospecha, intentará ser aclarada y, con mucha suerte, justificada a lo largo de las páginas que siguen.

II. Consumidores Argentinos o la política albañil: una de cal y otra de arena

II.1. Los hechos relatados y lo resuelto en la causa

En “Consumidores Argentinos”[4] se discutió la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/02, que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros. Este DNU estableció una serie de beneficios a favor de las compañías aseguradoras que eran, a criterio de la actora, lesivos de los derechos de los asegurados. Concretamente sostuvo que la norma puesta en crisis violaba los derechos resultantes de los artículos 17, 18 y 42 de la Constitución Nacional y el principio de división de poderes. En la temática puntual a desarrollar en este trabajo sostuvo “que no se hallaban configurados los recaudos que habilitan el ejercicio de la potestad para dictar decretos de necesidad y urgencia. Más que urgencia –dijo- hubo “lisa y llanamente la intención del Poder Ejecutivo Nacional de brindar un salvataje al sector empresario del seguro más comprometido en su situación patrimonial” (conf. Considerando 1º).

            La Corte Suprema se encontraba frente a dos caminos analíticos y discursivos posibles a los efectos de evaluar la constitucionalidad de la normativa cuestionada: uno, que podemos llamar adjetivo, relacionado con la legalidad en el dictado de la norma excepcional por el Ejecutivo; y otro, sustantivo, consistente en el análisis del fondo de la cuestión regulada por la norma y su razonabilidad. Sin embargo este último no fue transitado por la Corte, no hizo falta a su criterio.

El Alto Tribunal no anduvo con vueltas. Ya en el Considerando 5º nos avisa que va a fijar los requisitos que se deben cumplir a los efectos de considerar a los DNU  válidamente emitidos. Y para hacerlo, recuerda que la recepción expresa de “ciertas facultades excepcionales” en nuestra Constitución a partir del año 1994 buscó la “institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía”, con el objetivo de fortalecer el sistema republicano democrático y atenuar el presidencialismo[5].

            La Constitución Nacional establece en su artículo 99 inciso 3° estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación.

¿Cuáles son estos estándares? En principio debe verificarse la existencia de un “estado de necesidad y urgencia”. La Corte Suprema señala que evaluará “el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcional presupuesto”[6] (sic). ¿Y qué significa evaluar el presupuesto fáctico? Significa la posibilidad por parte del Poder Judicial de analizar si la situación de emergencia declarada por el Poder Ejecutivo tiene debido sustento en la realidad[7]. La Corte Suprema intenta ayudarnos y nos ejemplifica una situación en que, sin dudas, el debido sustento fáctico no aparece: cuando el DNU se sostiene en criterios de mera conveniencia del Ejecutivo.

¿Qué circunstancias deben concurrir para que sea posible hablar de un estado de necesidad y urgencia? El Considerando 13° lo responde: “En el precedente “Verrocchi”, esta Corte resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesario la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°)”. El estándar de control que surge de este párrafo parece contundente y muy preciso en la delimitación de las circunstancias que justifican la emisión de disposiciones de carácter legislativo por parte del Ejecutivo.

Otro punto importante para destacar: la Corte Suprema señala que por medio de este DNU el Poder Ejecutivo no buscó paliar una supuesta situación excepcional, de necesidad y urgencia, sino que modificó un régimen normativo general de forma permanente (Considerando 14°).

Como corolario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación invalidó el decreto de necesidad y urgencia 558/02, que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros, por no existir las circunstancias fácticas establecidas por la Constitución Nacional que justificaban el dictado del mismo.

Si bien “Consumidores Argentinos” se resolvió por unanimidad, formaron la mayoría de argumentos Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni. Highton de Nolasco, que acompaña los primeros 13 considerandos del voto de los anteriores, parece advertirnos que ha resuelto de esta forma exclusivamente por tratarse de un DNU anterior al funcionamiento y reglamentación de la Comisión Bicameral Permanente. Maqueda también suscribe los fundamentos de la mayoría hasta el considerando 13 pero luego señala que un DNU es un acto complejo que requiere la concurrencia de las voluntades del Poder Ejecutivo y Legislativo: sin ratificación del Congreso el DNU es nulo. Este voto, entonces, declara nulo el DNU por dos argumentos: además de la inexistencia de las circunstancias excepcionales que ameritaban su dictado, es un acto complejo al que le falta la concurrencia de la voluntad del Poder Legislativo. Argibay sostiene que, en virtud del principio general prohibitivo que contiene el artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, los DNU se presumen inconstitucionales debiendo probar, los que afirman su constitucionalidad, que se han dado los presupuestos excepcionales establecidos en dicho artículo. Petracchi remite a su voto en “Verrocchi”: todos los DNU dictados con anterioridad a la sanción de la ley especial (Ley 26.122) son inválidos.

            II.2. Las circunstancias y lo efectivamente resuelto[8] (Muchas de las ideas desarrolladas en este punto fueron tomadas de Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte)

            Como sostiene Kennedy “la actividad de creación de derecho de los jueces tiene lugar en el contexto de una estructura de normas jurídicas (frente a una determinada laguna, conflicto o ambigüedad en esta estructura). Los jueces resuelven problemas interpretativos a través de una forma de trabajo que consiste en reformular alguna parte de esta estructura, y luego desplegar un repertorio de argumentos jurídicos para justificar sus soluciones. Una modalidad importante de la influencia ideológica en la decisión judicial proviene de la interpenetración entre esta retórica específica y técnica de la justificación jurídica y la retórica política general del momento”[9].

Veamos algunas circunstancias institucionales y políticas que atravesaron el dictado de la sentencia analizada, que no formaron parte visible de los hechos ni del discurso jurídico que expresamente se desprende de la misma, y que pueden ser catalogadas como componentes de esa interpenetración de la que habla Kennedy:

 a) El decreto de necesidad y urgencia discutido, y declarado inconstitucional, fue dictado con anterioridad a la vigencia de la Ley 26122 que regula el trámite legislativo respecto a los decretos de necesidad y urgencia, delegados y de promulgación parcial de leyes. Arballo denomina a estos DNU “de segunda generación”[10]. Es importante esta distinción pues en los casos relacionados con estos tipos de decretos no se puede cuestionar la constitucionalidad de dicha ley[11], cuya principal promotora legislativa fue, justamente, la actual Presidenta de la Nación.

 b) El decreto de necesidad y urgencia puesto en crisis había sido dictado por un Presidente anterior (Duhalde) es decir, no formaba parte de la política pública definida por la Presidenta en ejercicio.

           c) El fallo que declaró inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia fue contemporáneo a una resolución de la misma Corte que admitió una apelación contra la medida cautelar, ratificada por la Cámara Federal de Mendoza (Thomas) que dejó en suspenso la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, girando las actuaciones al Procurador General, como bien lo señala Thury Cornejo[12]. Esta decisión de la Corte Suprema fue vista como un triunfo del gobierno y, tal vez, lo decidido en “Consumidores Argentinos” pretendió equilibrar la aguja de la balanza, sirviendo de argumento frente a posibles ataques desde la oposición. Esta política institucional, que para algunos significó directamente “una de cal y una de arena”[13], fue advertida incluso por muchos medios: la Corte Suprema establecía un límite preciso a las atribuciones excepcionales del Poder Ejecutivo pero, paralelamente, fallaba en otra cuestión de vital importancia para la política gubernamental en sintonía con las necesidades de la Presidenta[14]. Paradójicamente ese día TODOS los actores políticos sintieron tener ALGO para festejar gracias a la Corte Suprema[15].

 d)  Y en definitiva… ¿por qué generó tanto revuelo lo resuelto en “Consumidores Argentinos” si, como ella misma lo señaló, ya había realizado estas consideraciones al resolver “Verrocchi” (Fallos 322:1726) en 1999?

III. Aceval Pollacchi o ¿qué querés que haga?: controlo al Ejecutivo o defiendo a los trabajadores

III.1. Los hechos relatados y lo resuelto

La Ley 25.561 establecía, en su artículo 16, que quedaban suspendidos por 180 días los despidos sin causa justificada y que en el caso de producirse los empleadores debían abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les hubiere correspondido de acuerdo a la legislación laboral vigente. El decreto de necesidad y urgencia 883/02 del 27 de mayo de 2002 prorrogó esa norma por 180 días hábiles “contados a partir de su vencimiento originario”. Posteriormente los decretos de necesidad y urgencia 662/03, 256/03, 1351/03, 369/04 y 823/04 prorrogaron sucesivamente la duplicación de la indemnización hasta diciembre de 2004.

En “Aceval Pollacchi” la demandada Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. cuestiona la constitucionalidad del decreto 264/02 reglamentario de la Ley 25.561 por entender que la desnaturaliza arbitrariamente; también impugna el decreto de necesidad y urgencia 883/02 en virtud de considerar que el mismo viola el artículo 99, inc. 3° de la Constitución Nacional. En el caso de este último, lo hace a efectos de evitar su aplicación al despido del actor pues, según las instancias anteriores, era la norma vigente cuando se produjo el distracto de Aceval Pollacchi. Resumiendo: el empleador no quería pagarle doble indemnización al trabajador.

Nuevamente distinguimos la posibilidad de dos caminos analíticos y discursivos a la vista de la Corte Suprema en cuanto a la resolución del caso y la consideración de la constitucionalidad de la normativa cuestionada: el adjetivo, relacionado con la legalidad en el dictado de la norma excepcional que fue, como vimos, el que empleó en “Consumidores Argentinos”; y el sustantivo, relacionado con la razonabilidad de la doble indemnización en los supuestos de emergencia laboral que atravesaba el país. Como veremos a continuación, nuestro Tribunal Cimero resolvió en virtud del análisis de este último supuesto pero consideró también la temática adjetiva. Exclusivamente en ella nos detendremos.

            “Aceval Pollacchi” no fue resuelto por unanimidad. Coincidieron Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, acompañaron lo resuelto pero con salvedades Highton de Nolasco y Maqueda y, como resultó previsible en virtud de su postura en “Consumidores Argentinos”, votaron en disidencia Argibay y Petracchi.

El considerando 5° del voto que forma mayoría, señala que “en cuanto a la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 883/02, cabe subrayar que esta Corte en un pronunciamiento reciente ha reconocido, por un lado, la atribución con que contaba el Poder Ejecutivo tras la reforma de 1994 para dictar disposiciones de esa naturaleza, aún con anterioridad a la sanción de la ley reglamentaria 26.122; además, en esa sentencia ha establecido los requisitos que condicionan la validez de disposiciones de esta naturaleza, por lo que a las consideraciones efectuadas en dicho fallo corresponde remitir por razones de brevedad (causa “Consumidores Argentinos”, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerandos 5º a 13; voto concurrente de la jueza Highton de Nolasco, Fallos: 333:633)”. Hasta ahora todo parece muy correcto, si pasamos por alto la minucia lingüística que hace considerar aquí como una atribución del Poder Ejecutivo lo que en “Consumidores Argentinos” era calificado como una faculta excepcional[16]. Lo cierto es que la Corte Suprema todavía no efectúa el análisis de la existencia de los presupuestos fácticos que habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia ni analiza el debido sustento en la realidad de dichos presupuestos. Sólo dice que puede hacerlo, incluso parece que va a hacerlo...

            III.2. Parece que va a hacerlo…

Pero... pero no lo hace. En el considerando 7° señala que corresponde tener por cumplido el recaudo relativo a la existencia del estado de necesidad y urgencia y nos remite a precedentes que no tratan sobre la constitucionalidad adjetiva de los DNUs que prorrogaron la doble indemnización[17]. Es decir, la Corte Suprema no verifica la existencia de un “estado de necesidad y urgencia” ni evalúa los presupuestos fácticos que justifiquen la adopción de las medidas por medio de decretos de necesidad y urgencia. Debemos precisarlo: la Corte Suprema no justifica la existencia de  un estado de necesidad y urgencia para avalar que el régimen excepcional se haya prorrogado por medio de DNUs y no de leyes. Además la Corte Suprema evita utilizar el estándar surgido en el precedente “Verrocchi”.

¿Y por qué razón hace (o no hace) todo esto? Porque un análisis similar al realizado en “Consumidores Argentinos” no hubiera podido justificar la existencia de una urgencia comprobable que debía ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.  Hubiera sido muy difícil afirmar este argumento frente al hecho comprobable de que la primera prórroga fue realizada antes del vencimiento del plazo establecido por la ley 25.561 y que la misma fue la inicial de una serie concatenada de otras establecidas por decretos de necesidad y urgencia. Supongamos que en la primera realmente no se podían cumplir los procedimientos normales para la sanción de leyes… ¿qué impidió que se remitiera un proyecto de ley de prórroga inmediatamente después de la emisión del primer DNU, cuestión que evitaría los subsiguientes? De hecho es la solución que se adoptó mucho tiempo después con la sanción de la ley 25.972 artículo 4°. Como concluye Thury Cornejo “todos dicen seguir el precedente, pero evidentemente algún problema hay aquí, porque las respuestas dadas son radicalmente opuestas... los cinco votos de la mayoría le hacen decir a Consumidores Argentinos lo conducente para resolver este caso de un modo favorable al Ejecutivo. Utilizan sus palabras, pero no son fieles a su espíritu ni a su línea argumentativa”[18].

            En resumen: la Corte Suprema expresa que sigue “Consumidores Argentinos” pero, por lo menos en los votos que forman la mayoría, lo elude de forma evidente. Y lo hace porque de seguir efectivamente el análisis lógico allí propuesto debía declarar inconstitucional del DNU, cuestión que no quería hacer.

IV. ¿Qué pasó entre “Consumidores Argentinos” y “Aceval Pollacchi” en relación al control judicial de los decretos de necesidad y urgencia?

            Todo. Mucho. Nada.

Esbozaremos algunas respuestas conjeturales.

·        Una primera contestación podría ser: en “Aceval Pollacchi” la Corte Suprema revisa los alcances de la doctrina de “Consumidores Argentinos” y, frente al fuerte control que parecía surgir de este, opta por aflojar un poco las riendas, pero sin reconocerlo. Consideramos que este argumento no resulta muy sólido. Si la intención de la Corte era acotar los alcances del corpus surgido del tándem Consumidores Argentinos/ Verrocchi lo más efectivo hubiera sido señalar las particularidades de “Aceval Pollacchi” que justificaban una interpretación diferente. Hemos visto que este no fue el caso. La Corte Suprema expresamente señala que está haciendo lo mismo que en los casos anteriores, aunque efectivamente no lo haga.

·        Avancemos con otra conjetura: a la Corte Suprema no le interesaba demasiado la temática de fondo discutida en “Consumidores Argentinos” ni la materia regulada por el decreto de necesidad y urgencia cuestionado allí[19]. Ella necesitaba dar una fuerte señal institucional y un claro mensaje al Poder Ejecutivo, como ya observamos en el punto II, y este caso resultaba ideal para hacerlo. Era un decreto de necesidad y urgencia dictado por un Presidente que había terminado su mandato y sobre un tema por el que, salvo las compañías de seguros, pocos saldrían a romper lanzas. Además, al ser un decreto anterior a la ley 26.122 evitaba la evaluación constitucional directa de dicha ley, aunque sin dejar de brindar posibilidades a que los actores interesados (fundamentalmente oficialismo y oposición) aventuraran las más variadas conjeturas y predicciones. Esta suposición resulta mucho más seductora que la anterior, fundamentalmente cuando estudiamos los votos de los cinco Jueces que conforman la mayoría. Si además agregamos una pizca de los argumentos que siguen en próximo párrafo, el escenario analítico parece muy completo y seductor. Casi que sería inevitable suscribirlo.

·        Esbocemos entonces la tercera respuesta: los Jueces que conforman la mayoría decisoria (y fundamentalmente Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni) resolvieron ambos fallos desde su concepción ideológico valorativa, que los lleva a intentar salvaguardar y proteger a los sectores más débiles y vulnerables en cada una de las relaciones jurídica puestas en crisis en los casos analizados. El decreto de necesidad y urgencia declarado inconstitucional en “Consumidores Argentinos” contenía medidas claramente perjudiciales para el conjunto de los asegurados; la concatenación de decretos de necesidad y urgencia observados en “Aceval Pollacchi” importaban prorrogar una solución de fondo que la Corte Suprema consideraba, no solo constitucional, sino también deseable y que, en definitiva, había sido diseñada originalmente por el Poder Legislativo con el objeto la salvaguardar y proteger los derechos del trabajador (ver el Considerando 10°). Parece tan “evidentemente” justo y necesario el decreto de necesidad y urgencia en cuanto a la protección de los trabajadores que justifica, para estos Jueces, pasar por alto su efectivo control de legalidad.  Entonces, en donde la forma les obligaría a ir en contra de los derechos de los trabajadores (y contra una política asumida por el actual gobierno), la solución es evitar evaluarla y concentrarse en el fondo. “Hay argumentos jurídicos que de manera directa o analógica traducen el discurso político general en discurso jurídico. La retórica de la autosuficiencia es conservadora; la de la solidaridad, liberal. Éstas son marcas a partir de las que inferimos preferencias ideológicas”[20]. Por eso también podemos concluir que la pretendida neutralidad valorativa en el discurso de los jueces no siempre esconde una opción conservadora[21].

           

Ahora bien, ¿quiere decir entonces que la solución de la Corte (de los votos de Corte que armaron la mayoría) importó una “mera preferencia arbitraria”[22] y debemos deducir que todo el discurso empleado “no cumple más función que la de una fundamentación aparente, y que la decisión sigue pasando por criterios subjetivos”[23]?

 No nos atrevemos a llegar a este punto pues, como hemos sostenido en la tercera conjetura elaborada, existe una preferencia que no resulta meramente “arbitraria” y sí es el producto de un complejo entramado de hechos, normas, precedentes y, fundamentalmente, valores no siempre explicitados por los jueces al decidir.

Volvamos a una de las preguntas formuladas en la introducción:

¿Tiene sentido intentar establecer la doctrina judicial que emerge de los fallos de la Corte Suprema en relación a la legalidad de la emisión de decretos de necesidad y urgencia cuando la extensión de la misma dependerá de la “justicia/injusticia” de lo normado por los mismos según el criterio de los Jueces?

Parecería que no en el caso del voto de alguno de los jueces de la Corte Suprema pues, lo que en definitiva guiará sus resoluciones, será la sustancia de la medida tomada y su carácter de favorable/desfavorable a los grupos vulnerables. Entonces, si como establece Alf Ross el derecho vigente es el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones, la consideración en relación a la vulnerabilidad de las partes en disputa en una causa que llegue a la Corte Suprema en casos de decretos de necesidad y urgencia, también deberá tener lugar en el análisis.

Bibliografía utilizada y consultada.

• Arballo, Gustavo, blog “Saber leyes no es saber derecho”, http://www.saberderecho.com/2010/05/consumidores-argentinos-la-corte-y-los.html
• Cohen, Felix S., El método funcional en el derecho, Colección Nueva Teoría, p. 48.
• Flores Mendoza, Imer Benjamín, La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica, Boletín Mexicano de Derecho Comparado.
• Gordon, Robert W., Conferencia Brendan Brown: la Teoría crítica del derecho (CLS) como método de enseñanza del derecho.
• Gullco, Hernán, Los decretos de necesidad y urgencia como un peligro para la Democracia, A.D.C.
• Kennedy, Duncan, El comportamiento estratégico en la interpretación judicial, en Izquierda y derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010. Con ensayo introductoria de Moro, Guillermo.
• Miljiker, María Eva, Duncan Kennedy y la Crítica a los Drechos, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo.
• Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte,  http://todosobrelacorte.wordpress.com/2010/05/20/consumidores-argentinos-contra-las-cuerdas-la-corte-lanza-un-golpe/
• Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte, fundamentalmente desarrollada en los comentarios, http://todosobrelacorte.wordpress.com/2011/07/06/la-corte-no-pega-cuando-duele/.

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[1] “Consumidores Argentinos c/ EN – PEN – Dto. 558/02- SS – ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”. 19 de mayo de 2010. Fallos: 333:633

[2] Por ejemplo, ver Clarín (http://edant.clarin.com/diario/2010/05/20/elpais/p-02197771.htm) o La Nación (http://www.lanacion.com.ar/1266611).

[3] “Aceval Pollachi c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles s/despido”. 28 de junio de 2011.

[4] Podrá consultarse un buen resumen de la sentencia en la página del Centro de Información Judicial (http://www.cij.gov.ar/nota-4118-La-Corte-considero-que-el-uso-de-DNU-debe-ser-excepcional.html#showfotos).

[5] “La admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país” (Considerando 10°).

[6] Conforme considerando 11°.

[7] “Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia ha verificado… la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad – esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre “debido sustento en la realidad”… con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3°, párrafo 2°, de la Constitución Nacional)”.

[8] Muchas de las ideas desarrolladas en este punto fueron tomadas de Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte,  http://todosobrelacorte.wordpress.com/2010/05/20/consumidores-argentinos-contra-las-cuerdas-la-corte-lanza-un-golpe/

[9] Kennedy, Duncan, El comportamiento estratégico en la interpretación judicial, en Izquierda y derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010. Con ensayo introductoria de Moro, Guillermo, p. 29 (la negrita nos pertenece).

[10] Arballo propone identificar tres tipos de Decretos de Necesidad y Urgencia: “los "de primera generación" a los que se dictaban antes de la reforma de 1994, sin habilitación constitucional. Los "de segunda generación" son los que se dictaron ya sobre la base del actual 99 inc. 3, pero sin la vigencia de la ley reguladora (26.122) que se sancionó en Julio de 2006. Ahora tenemos DNUs "de tercera generación", donde sí hay una legislación reglamentaria, aunque cuestionada en su inconstitucionalidad”, para agregar luego que en “Consumidores Argentinos” la Corte resuelve sobre un DNU de segunda generación. Este autor sostiene que la generación de DNU implicará la posibilidad de un distinto control judicial, “antes de la valoración del Congreso (vale decir, hasta tanto no haya el doble conforme de sus cámaras) corresponde aplicar un examen judicial muy riguroso y con efectos únicamente suspensivos -no anulatorios-. Pero luego de la valoración del Congreso, si éste avala los DNUs, el Poder Judicial puede hacer sobre ellos sólo el control de constitucionalidad "común", propio de toda ley”. Arballo, Gustavo, blog “Saber leyes no es saber derecho”, http://www.saberderecho.com/2010/05/consumidores-argentinos-la-corte-y-los.html

[11] Para una crítica a la Ley 26122, ver Gullco, Hernán, Los decretos de necesidad y urgencia como un peligro para la Democracia, A.D.C.

[12] Thury Cornejo señala que “No es casual, por lo tanto, que el fallo que comentarémos a continuación, en el que se hacen algunas puntualizaciones restrictivas sobre el ejercicio que el Ejecutivo puede hacer de los DNUs venga en tándem con la admisión a trámite de la causa sobre la Ley de Medios y su envío para dictamen al Procurador General”. Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte,  http://todosobrelacorte.wordpress.com/2010/05/20/consumidores-argentinos-contra-las-cuerdas-la-corte-lanza-un-golpe/

[13] Ver Página 12 del 20 de mayo de 2010, “Una de cal y otra de arena”.

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/146016-46873-2010-05-20.html.

[14] Para algunos ejemplos, ver Página 12, en sentido favorable al gobierno, “Los supremos tienen la última palabra”, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-146016-2010-05-20.html y “El mensaje de la Corte”, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/146016-46872-2010-05-20.html. Y en sentido contrario al gobierno, ver La Nación, “La Corte fijó estrictos límites al uso de decretos presidenciales”,

http://www.lanacion.com.ar/1266611-la-corte-fijo-estrictos-limites-al-uso-de-decretos-presidenciales

y “Otro intento para equilibrar el poder”, http://www.lanacion.com.ar/1266612-otro-intento-para-equilibrar-el-poder; y Clarín, “La Corte Suprema fijó límites para los decretos de necesidad y urgencia”, http://edant.clarin.com/diario/2010/05/20/elpais/p-02197771.htm.

[15] “Hay argumentos jurídicos que de manera directa o analógica traducen el discurso político general en discurso jurídico”. Kennedy, Duncan, El comportamiento estratégico en la interpretación judicial, en Izquierda y derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010. Con ensayo introductoria de Moro, Guillermo, p. 35.

[16]“Entre el actual “reconocimiento de una atribución” y la anterior “admisión del ejercicio de facultades legislativas” hay un océano retórico, que no requiere de un especialista para ser advertido. Es exactamente la misma distancia que separaba las posiciones sostenidas tradicionalmente por el PEN (dictar DNU es un poder más dado al Presidente y hay que interpretarlo con presunción de constitucionalidad) y las que fijaba la Corte en el citado fallo, adoptando una posición restringida que la llevaba a descartar de plano “los criterios de mera conveniencia” como justificativos de los DNUs (cons. 13). La mejor prueba de que el espíritu de la Corte era sumamente restrictivo en Consumidores Argentinos es que voces que hoy están en la vereda de enfrente, como Argibay, adherían allí a esos considerandos de la mayoría”. Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte, http://todosobrelacorte.wordpress.com/2011/07/06/la-corte-no-pega-cuando-duele/.

[17] “Valente, Diego Edgardo c/ Bank Boston N. A.” (Fallos: 327:4422) y en C.1642.XLI “Cardoso Graña, Ana Carolina c/ Argencard S.A. s/ despido”, sentencia del 16 de mayo de 2006. En el mismo sentido, esta Corte comparte las consideraciones efectuadas respecto a esta cuestión en el punto IV del dictamen de la señora Procuradora Fiscal en la causa S.1352.XL “Salemme, Héctor c/ Emece Editores S.A y otro”, fallada por el Tribunal el 18 de julio de 2006".

[18] Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte, http://todosobrelacorte.wordpress.com/2011/07/06/la-corte-no-pega-cuando-duele/.

[19] Esta idea es de Thury Cornejo, Valentín, Blog Todo sobre la Corte, fundamentalmente desarrollada en los comentarios, http://todosobrelacorte.wordpress.com/2011/07/06/la-corte-no-pega-cuando-duele/.

[20] Kennedy, Duncan, El comportamiento estratégico en la interpretación judicial, en Izquierda y derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010. Con ensayo introductoria de Moro, Guillermo, p. 35.

[21] Por eso no coincidimos con la siguiente conclusión de Gordon, Robert W., Conferencia Brendan Brown: la Teoría crítica del derecho (CLS) como método de enseñanza del derecho, “Las formas convencionales de discurso jurídico (los significados; la forma en que los generadores de derecho, tal como administradores, jueces, estudiosos, abogados practicantes y profesores de derecho hablan y analizan cotidianamente la vida social y el rol del derecho como reguladora de esta última), son prácticas políticas, y más aún, prácticas que producen efectos sociales innecesariamente conservadores en la mente de quienes se involucran en ellas”, p. 147/8.

[22] Al respecto Miljiker, María Eva, Duncan Kennedy y la Crítica a los Drechos, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, p. 95. “El objetivo de “traducir” una pretensión valorativa (que involucre cuestiones políticas, éticas, etc) al lenguaje de “derechos”, es presentarla como “correcta y objetiva”, y así superar la acusación de “mera preferencia arbitraria”. Tal como lo resume Kennedy: el razonamiento basado en los derechos, en suma, te permite tener razón respecto a tus juicios de valor, en vez de simplemente tener “preferencias”, como en prefiero el chocolate al helado de crema. “

[23] Miljiker, María Eva, Duncan Kennedy y la Crítica a los Drechos, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, p. 96.